在20世纪30年代之前,国家极少干预经济。即便在重商主义时期,国家也只是制订一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策。[2](P29—34)目前我国盛行的行政垄断既非市场经济初级阶段的共有现象,也非现代市场经济的共同特点,而是世界经济史中的一个特例。所以,当试图用传统的反垄断法规制行政垄断时,首先应当明确它与传统意义的垄断的非同质性。从本质上看,行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。它与传统垄断的根本区别在于:其一,它以国家名义实施;其二,它以国家强制力为后盾;其三,其形式往往具有合法性。这些特性决定了行政垄断是一种超强力的限制竞争行为,这正是行政垄断的本质所在。从这个意义上讲,它具有非垄断的属性。正是这种非垄断性,才决定了传统反垄断法的失灵。诚然,行政垄断与经济垄断在形式上具有相似性,都限制或排斥竞争,都危害消费者和经营者的利益,但这仅仅是外在的相似而非本质的相同。此外,行政垄断与合法的国家垄断不同,不是为了社会公共利益和社会公平而独占或专营。[1](P390)所以,如果不认识行政垄断的本质,仅仅从形式和危害结果上就将它与市场垄断并列,必然会造成错误判断。若据此设计规制方法和体制,其结果只能如同现在《反不正当竞争法》中的相关规定一样,被束之高阁。
行政垄断的非垄断性一面,有着特殊的成因。首先,行政垄断主要是由体制决定,与市场因素无关。[3](P224)计划经济时期,政府机构被赋予强大的经济职能,控制了全部生产要素以及整个生产过程,市场作用完全被排除。长期的计划传统留下的不仅仅是落后的经济结果,还有对当今社会的诸多不良影响。尽管我国建立市场经济体制已有十多年历史,但由于传统体制的惯性,使得政府职能迟迟难以转变,许多行政机构仍然习惯借用传统体制的余威强行进入市场。所以,行政垄断实际是以计划思维模式继续统治市场的表现,是计划经济体制的残留形式。与其将行政垄断归为垄断问题,毋宁归为体制问题。这是行政垄断和市场垄断存在的根本区别,也是思考如何规制行政垄断的出发点。其次,错误的利益动机是行政垄断产生的主观原因。现代市场经济允许政府适当介入市场进行干预,但政府干预应当是保障市场机制发挥作用,追求全社会而不是本地区、本部门或少数企业的利益,更不是为了谋求自身福利。发达国家之所以不存在行政垄断,就在于法律对政府的恰当定位,即政府应当代表全社会而不是个别地区或个别部门的利益。[4]但是,我国有些行政机构为了实现本地区、本部门或者个别企业利益的最大化,置社会整体利益于不顾,极力阻挠正常的竞争。这种错误的利益观决定了其错误的立场,从而将自身沦为个别企业或局部利益的代言人和维护者。再次,对政府和企业关系的错误认识是导致行政垄断的认识原因。市场经济是以企业为主体的经济,企业应当在产权明晰的基础上独立经营。政府居于整个市场之上,以维护市场秩序和宏观调控为己任,为企业创造一个良好的内外环境。对企业之间的正当竞争,政府不应随意干预,更不得为了少数企业的利益而参与竞争。行政垄断之所以屡禁不止,一个重要原因就是个别政府机构仍然按照计划经济体制下的思维模式处理政府和企业的关系,以“保姆式”的态度对待本地、本部门或与之关系密切的企业,以这些企业的利益为行动宗旨。最后,政府和市场关系的错位,是造成行政垄断的根本原因。在市场经济体制下,政府居于何种地位,关系到市场经济体制能否真正建立和能否正常运行的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用,然后才是政府对市场经济的适度干预。[5](P212)政府不应为了自身、本地或本部门等少数群体的利益而介入市场,更不得阻碍和限制合法竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非适当介入,是对市场竞争秩序的破坏。从这个意义上讲,规制行政垄断
实则是规制政府与市场关系,传统反垄断法显然难以胜任。
由此可见,行政垄断并非市场经济的必然产物,而是传统计划经济旧体制的残留形式,是传统国家观念的反映,是政府将自己的公共者身份地位降格为少数利益代表者身份的产物,也是市民社会和政治国家分野初期国家权力继续超越社会的表现。与其说行政垄断是一种垄断,毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题。它形似垄断,而非垄断。是政府原因,而非市场原因。是体制问题,而非一般问题。是政治问题,而非经济问题。从本质上讲,它和市场垄断没有必然的联系和共同的经济基础。所以,如果以反经济垄断的思路规制行政垄断,必然导致失败。我国未来反垄断法的基本功能仍应是政府为维护自由公平的竞争秩序,保护消费者和经营者合法权益的武器,但行政垄断的成因决定了反行政垄断实际上是在反对落后的政府体制,反对政府的封建思想和错误行为。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论,但绝不可按照传统反垄断立法的思路探寻根治的良方。
二、传统反垄断方法不能规制行政垄断的具体原因
首先,法是以社会关系为调整对象的,不同性质的社会关系决定了不同的调整方法和机制,而且一部法律调整的对象一般是同类性质或与之相关的社会关系。经济垄断是对企业运行的限制或排斥其竞争的活动,是现代经济生活中常见的法律行为。这种行为一般导致了两个层面关系的产生。具体层面上,涉及垄断企业与竞争对手及消费者之间的关系;抽象层面上,因为它破坏了正常的竞争秩序并妨碍了社会经济进步,损害公众利益,因此涉及垄断者与社会整体或公共利益的关系。这两个层面的关系是传统反垄断法的调整对
象,也是其设置规制方法、执法机构和程序的前提。行政垄断也必然导致新的社会关系的产生,但不论从具体还是抽象的角度上看,这种关系与传统反垄断法所调整的对象均不同,因为政府始终构成其中的一方主体。传统反垄断法调整的是以企业和消费者为主体的社会关系,以维护消费者和社会公共利益为己任①,它主要通过行政权力的作用来实现。[6](P707-754)但在行政垄断关系中,行政机构是其中的一方当事人和始作俑者。所以,公正原则决定了对行政垄断的规制必须通过行政之外的力量来实现。如果以行政权反行政垄断,则在理论和实践方面都是空谈。从这个意义上讲,传统反垄断法不可能反行政垄断。
其次,规制经济垄断的方法无法消除行政垄断。传统反垄断法之所以能有效地保护竞争,与规制方法的科学设置密切相关,不论是结构主义和行为主义,包括禁令、罚金、没收违法所得或拆分公司等方法,都只对经济垄断有效。[7](P69-71)但行政垄断的主体是政府或其所属部门,而不是普通企业。这一特性决定了用这些方法实施规制,从根本讲就是药不对症。所以,尽管可以将行政垄断和市场垄断的问题规定在同一部法律中,但绝不可以用同一种手段来达到规制目的。因公权力滥用而形成的行政垄断,必须通过制约公权力的方法进行,传统的反垄断法对此不可能有所作为。
再次,传统的反垄断体制和程序也无法制止行政垄断。科学的规制方法只有建立在科学体制的基础之上才能发挥作用,反经济垄断和反行政垄断皆无例外。根据其他国家的立法经验,传统反垄断体制和程序主要采取以行政规制为主,司法规制为辅的模式,即行政权是反经济垄断的主要力量,司法权只起辅助作用。在行政规制模式中,法律设置了专门的反垄断机构,如美国的联邦贸易委员会、德国的卡特尔局和日本的公正交易委员会等。这些机构不仅有权对涉嫌垄断的企业主动调查,而且可以直接进行处罚。被处罚者虽
有权申请司法救济,但法院一般只进行形式审查,而不审查裁决的实质内容。[7](P67)美国、欧盟和日本多采用这种体制。在司法规制模式中,反垄断机构主要负责调查和起诉,结果由法院决定。美国联邦司法部适用《谢尔曼法》时主要采取这种体制,此时,司法部可以以原告身份向联邦法院提起诉讼,由法院决定是否制裁以及制裁的措施。[8](P97)由此可见,无论适用何种模式,反经济垄断主要依赖于行政权。但是,行政垄断本身就是行政机构所为,如果利用传统的反垄断法体制反行政垄断,则行政机关很可能既是当事人,又是裁判者。特别是在单一制国家中,上下级政府之间的隶属性质以及各个行政机构之间的微妙关系,也将决定传统反垄断体制的失败。②《反不正当竞争法》在这方面的失败就是最好的证明。③所以,行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到消除行政垄断和保护竞争的目的,必须突破传统反经济垄断的思路,重建规制行政垄断的体制,而不是在旧体制的框架内寻找解决的办法。
三、行政垄断的规制方法和体制构想
既然行政垄断具有非垄断的属性,传统反垄断法难以承担规制的重任,那么,就必须依据行政垄断的特点对症下药。对此,有学者提出了体制改革、综合治理和制定反垄断法等三种思路。[9](P132-133)笔者以为,不论是体制改革观的深化体制改革方案,还是综合治理观主张的政治、经济和法律手段综合运用的方法,都可归结为法律问题。因为不论政治问题还是经济制度,归根结底都可归为法律问题,所谓的政治手段和经济手段在法律中都可以被规范。此外,在控制行政垄断的多种方法中,法律手段具有明显的优势,其他任何方式都无法与之相比,因为“法治国家的目标要求必须主要通过法律实行社会控制,其他手段都服从法律,社会整合主要通过法律实施和实现”[10](P21)。况且,“自16世纪以来,法律已经成为社会控制的最高手段了”[11](P131)。当然,根治行政垄断这一顽疾,是包括反垄断法在内的各个相关部门法的综合运用,是宪法、行政法、经济法以及诉讼法的共同任务和共同课题,而不仅仅限于反垄断法。只有树立一个综合的法律治理理念,破除用单一方法思考和解决问题的思路,才可能最终消除行政垄断。亦即“我们应将所有的反行政垄断法律联系起来考虑,建立一个完善的行政垄断法律控制体系”[9](P181)。
宪法作为限制国家权力和保障公民权利的根本法在防止政府滥用权力方面有着积极的作用,它通过严格的授权和控权,将政府权力限制在必要的范围和幅度内。控制政府的实质是要求行政法治,而行政法治要求政府行为符合实质和形式两个标准。实质标准是对行政行为目的性的内在要求,它通过实体法限定政府行为的范围。[10](P25)宪法正是从实体上控制政府权力的法律形式。如前所述,行政垄断的实质是政府借口干预市场而滥用权力,是为了少数人的利益而限制多数人自由,这就意味着行政垄断的违宪性,可以从
宪法角度进行控制。此外,行政垄断主要是政府与市场、中央与地方、整体与局部等矛盾的综合反映,特别是与政府机构的设置、职责的分配等体制问题有关,而在众多法律中,只有宪法以解决体制问题和这些矛盾为己任。因此,任何脱离宪法而寻求规制行政垄断的方法都是舍本求末。当然,我国宪法在控制行政权力、优化政府职能和调整中央与地方关系等方面还存在若干不足,特别是违宪审查制度的缺失,使得已有规定流于形式,这正是导致目前行政垄断加剧的宪法原因,也是思考规制方案的着眼点。
不过,宪法的功能和特点决定了仅靠它来控制行政垄断还难以奏效,还应当运用行政法手段去进一步控制。与宪法不同,行政法控制政府行为的目的是为了实现形式上的行政法治,是保障公民实体权利的程序法规范,即“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法”[12](P3)。亦即行政法主要通过对行政权力的设定和程序控制来保障经济自由[10](P90),特别是通过对越权和滥用权力行为的控制来保障相对人的利益。行政垄断的形式形形色色,其本质上是一种越权或滥用权力的行为,而这正是行政法控制的对象。
然而,行政法对行政行为的控制更多考虑的是保护个体权利,其“基本目标是在公民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济”[12](序言)。行政垄断是一种扰乱市场机制和危害公共利益的行为,行政法的理念和救济程序决定了它在规制行政垄断方面的局限性,目前我国行政立法和行政垄断的同步增长已说明了这一点。所以,规制行政垄断还必须从经济法的角度寻找方案。在经济法学看来,政府干预是行政权力的合理扩张,是克服市场缺陷的方法,但政府干预也存在着失灵的情况,所以,现代社会存在市场和政府双重失灵的问题。垄断或经济垄断是纯粹的市场失灵,而行政垄断一方面是政府机构所为,另一方面是个别企业为了自身利益而利用政府限制竞争。所以,行政垄断是市场和政府同时失灵的典型形式,只有使用经济法的思路和方法才能解决。经济法既是国家干预经济的基本法律形式,也是“干预政府”之法[2](P198—199),它具有既规制市场又规制
政府的双重功能。反垄断法作为经济法的重要组成部分,无疑应当承担着反行政垄断的重要职责。
然而,上述只是解决问题的基本思路,还不是具体的解决方案。要消除或控制行政垄断,必须通过具体的制裁手段以及相应的执行机构才能实现,前者可称做规制方法,后者可称做规制的体制。
1.规制的方法
从法律的调整机制看,为违法者设置法律责任是法律调整社会关系的基本方法。实践证明,行政垄断泛滥的一个重要原因是因为该行为长期逃避法律制裁,致使其只有收益而无成本。规制方法是和法律责任直接联系在一起的,在某种程度上可以将其理解为法律责任。因此,在对行政垄断行为做出禁止规定后,规制方法就成为能否实现立法目的的关键。对此,我们可以借鉴反经济垄断的思路,从行为和组织两个方面思考规制方法。
从现实的角度考虑,我们无疑应当首选行为规制。实践证明,目前我国《反不正当竞争法》规定的责令改正和行政处分两种方法明显过于简略和无力,基本未起到威慑违法者的作用。针对行政垄断的特点,我们可以从影响声誉、行为惩罚和损害赔偿等方面设定规制方法,它包括:(1)撤销垄断的行政行为或宣布该行为无效;(2)通报批评、责令改正错误和公开检讨;(3)向受害人赔偿损失;(4)行政处分和刑事制裁等。这里要特别强调刑事制裁的应用,立法应当将它作为目前规制行政垄断的基本方法。因为行政垄断不但严重破坏了社会主义市场经济秩序,而且造成的损失远大于经济垄断,此外还对国家权力具有强烈的腐蚀作用,是导致政治腐败的重要诱因,其社会危害性十分明显。(目前规定垄断为犯罪的国家有美国、日本、俄罗斯、韩国以及我国的台湾地区。可参见美国的《谢尔曼法》、日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易法》和我国台湾地区的《公平交易法》。)所以,在目前行政垄断普遍蔓延的情势下,应当将情节严重的行政垄断上升为犯罪,规定相应的刑罚作为制裁手段,否则,其他所有的规定都将流于形式。
除了行为规制外,我们还应当釜底抽薪,从行政组织或体制方面寻找规制方法。众所周知,现行的行政机构主要脱胎于计划经济,而传统的行政机构主要是为实现国家计划或行业管理而设。因此,它们有着天然的垄断意识。在市场经济体制下,为了发挥市场作用,这些机构中绝大多数需要重新设置并转变职能,有些甚至需要撤并。实际上,通过机构改革来逐步解除管制,是我国向市场经济体制转变的一个重要方法。行政垄断出现在改革过程中,从一定程度上看,属于改革不彻底的产物。从反垄断法角度看,我国的机构改革方法与传统反垄断法中的结构规制较相似,都是通过对垄断组织的拆分或重组恢复市场功能,只不过这些方式是以改革的名义出现,学者们未将其视为一种法律方法。不过,在大规模的行政机构改革结束后,我们可以考虑将这些方法上升为法律手段,如合并、重组、撤销和转变职能等,以对付那些需要改革的行政机构,达到根治行政垄断的目的。至于这些方法的具体实施措施,如适用对象、建议机构以及执行等技术措施则需要进一步研究,但这应当成为我们思考的一条路径。
2.规制的体制
如前所述,传统反垄断法主要是行政规制为主、司法规制为辅的体制。在这种体制下,无论是何种形式的垄断,反垄断机构都可以规制。但规制行政垄断的体制则要复杂和困难得多,因为此时规制者已成为垄断者。目前我国难以对行政垄断进行规制的主要原因就在于这种设计根本未顾及我国是一个单一制国家和上下政府之间具有隶属性质的宪法规定。因此,我们在制定反垄断法时必须放弃以往的设计,否则,将会前功尽弃。笔者以为,根据行政垄断的特点和具体形式以及宜承担的法律责任,建议通过以下机构进行规制:
(1)国务院反垄断机构。它规制的对象主要是地方各级政府及其所属机构的具体垄断行为,在独立调查的基础上可以做出处罚或处罚建议,具体可以采用责令改正、撤销或宣布垄断行为无效等规制方法,并提出行政处分或追究刑事责任的建议。(2)普通法院,即人民法院。它可以依据行政诉讼法的规定,受理针对各级人民政府及其所属机构的具体垄断行为的案件,可以做出撤销、无效判决或赔偿损失等判决,并可以提出行政处分建议,建议追究违反者的行政责任或刑事责任。(3)宪法法院或实施宪法的机构。由于许多行政垄断行为是以政府文件、规定、规章和行政法规的形式进行的,具有明显违宪性,所以,针对具有立法权的行政机构包括国务院及其所属部委利用行政法规、规章、决定等方式实施垄断的,应当考虑通过宪法渠道进行规制。宪法法院或宪法实施机构可以宣布这些抽象行为违宪并无效,或者向权力机关提出撤销或宣布无效的建议,甚至提出机构改
革的建议等。不过,目前我国尚无宪法法院,监督宪法实施的职责是全国人大常委会。因此,这一方案只能是设想。但是,随着违宪行为以及中央和地方、地方和地方之间矛盾的增多,我国应当适时设立宪法法院或激活人大常委会的审查和监督职能,以限制政府干预市场的权力,维护市场调节职能和市场经济秩序。这既是解决各种政治矛盾的需要,也是根除行政垄断的根本途径。