随着社会的发展，近年来,劳动力市场化的深度发育,劳动合同中因档案问题引起的纠纷越来越多。扣押、丢失员工档案的纠纷案件已非个案,①如何面对这些已显性化的社会现象?这些纠纷该如何处理等问题亟待法学界进行深入研究,这样的问题也迫切需要立法之因应。档案纠纷的成因大体上可以从以下几个方面进行分析。
第一,在计划经济体制下,人事档案制度属于企业人事管理制度的一个环节,企业人事管理制度实质上是行政管理的延伸,档案完全属于国家。这时期的企业人事档案管理属于企业行政管理的内容之一,企业的性质和状态决定了企业人事档案的性质与状态。“企业从内部组织到外部关系,从产品生产到产品销售都完全置于国家的直接控制之下。……如果说国家与企业的关系可以用‘父子’关系来概括的话,那么,企业与企业之间的关系完全可以用‘亲兄弟、不算帐’的比喻来刻画。”②因此,从宏观角度上看,计划经济体制下的企业员工档案不产生归属和使用问题,而是被整体纳入到企业人事关系的体系之中。
而且,政企不分导致企业对人事档案的管理亦参照国家机关档案管理的做法。员工档案被不同企业所分割,员工之身份完全被一个企业所控制,档案进入企业人事管理系统后,员工档案只与员工的奖惩考核密切相关,并不会涉及员工档案的所有(归属)问题。如果员工调动至其他企业,只要原单位批准,档案则调往其他企业。因计划体制下的企业属于政府之附属物,不存在企业破产、企业主动注销等问题,所以员工档案永远存在。即使出现企业被行政撤销的情况,档案管理也会由政府的相关机构指定管理。总之,计划经济体制下的企业员工档案的流动性、使用频率以及因档案而生纠纷的可能性很小。
第二,在市场经济体制下,劳动力市场化改革决定着传统人事档案制度改革之因应,而后者目前尚未能跟上时代的步伐。市场经济体制确立后,企业已经逐步成为独立的市场主体,企业自身利益凸显,企业人事管理当因应这种发展与变化。若企业出现停产与破产问题时,员工档案由谁管理就成了不成问题的问题,更何况是在员工档案的流动性增大、使用频率提高的现状之下。在企业改制过程中,产权关系的梳理成为问题的中心和热点,而企业人事档案问题则被边缘化。其实员工档案纠纷实质上是企业与员工其他实质性权利义务关系扭曲的一个反衬。虽然目前我国企业在产权改革、用人制度改革方面已经迈出了坚实的步伐,但遗憾的是用人单位中的形式要件,即人事档案管理的环节却仍处在计划经济时期的落后状态。近年爆发出来的档案纠纷就是该制度不和谐的一个方面,换言之,目前的企业人事档案管理已经落后于时代的要求。
第三,档案管理的“双轨制”运行冲击着计划管理档案的模式。近年来,人才市场和劳动力市场等主体代管劳动者档案的情况越来越多,相当一部分劳动者的档案已经在摆脱计划管理模式的窠臼。已经市场化管理档案的模式,即“人才”管理与存放档案、当事人付费的模式使劳动者的档案管理更为灵活,使相当一部分劳动者能在劳动力市场上自由进退,不因档案受制于用人单位。与之相反,未进行档案市场化管理的劳动者的档案易成为用人单位掣肘劳动者流动的工具。如此“双轨制”是造成当前档案纠纷的又一个因素。
第四,人事档案纠纷实质上是其他纠纷的表象反映。目前人事档案纠纷并非是档案本身的纠纷,而是劳动力流动中实体权利义务关系扭曲的表象反映,如用人单位扣押劳动者的档案,无非有两个方面的原因:其一是用人单位不同意劳动者离开本单位,因为劳动者具有很高的使用价值;其二是用人单位利用扣押劳动者档案企图获得其他利益。至于丢失员工档案的问题,主要是档案在被使用过程中才凸显档案其价值的,如员工到其他单位谋职、办理社会保险手续、升学等都可能使用到档案。丢失档案就是在这样的情形下形成纠纷的。
第五,依据现有的企业与员工档案管理、使用、归属模式,事业单位因利益格局的调整同样会遇到相关问题。目前,事业单位员工离职同样会出现被扣押档案的情况,员工与原单位因其他权益纠纷导致档案纠纷的事例也很多。事业单位与员工之间产生的档案纠纷深层次地反映了事业单位变革与事业单位员工流动的现实冲突。可以预见,在未来事业单位聘用合同制度普遍推行的实践过程中,越来越多的档案纠纷会浮出水面,如同现今企业与其员工产生的档案纠纷一样。
二、我国人事档案制度中存在的法律问题
我国档案制度形成于计划经济时期,1987年9月5日全国人大常委会通过了《中华人民共和国档案法》(1996年修订)。该法在总体上应属于一部档案行政法,并没有就档案的本质、属性以及档案归属问题作出明确的规定,也没有对公、私档案作出规定与区分。现在越来越多的因人事档案引发的劳动合同纠纷多与人事档案制度中存在的问题有关。
现行企业人事档案的法律规制,一是依据《档案法》的相关规定,二是根据1992年6月9日劳动部和国家档案局联合颁发的《企业职工档案管理工作规定》。遗憾的是,在社会主义市场经济体制确立后,企业职工档案的法律规制仍就适用上述法律规定,制度的陈旧性暴露无遗。从某种程度上看,目前,企业与员工的档案纠纷以及法律梳理的困局,与法律规制不足有直接关系。
更值得关注的是,现行事业单位职工档案之法律规制几乎处于空白状态,事业单位职工档案管理沿袭几十年来之政策与习惯,制度的刚性不足。尤其是面对已经出现的事业单位与员工之间的档案纠纷,法律并没有直接的救济渠道,现状十分令人担忧。我国人事档案制度存在的法律问题很多,主要体现在以下几个方面。
第一,我国企业人事档案“重管理、轻使用”的格局仍未打破。从《档案法》和《企业职工档案管理工作规定》不难看出,目前企业人事档案仍将管理作为法律规制的重心,至于职工人事档案的使用几乎没有作出相应规定,即公法规制有余,而私法调整不足。
第二,企业职工档案的法律属性与权属不清。档案分为公档与私档,但我国现行法律制度并没有对此作出区分,我国企业职工档案究竟属于公档与私档的问题法律也无明确规定。档案之权属基本属于空白状态,法律没有明确企业人事档案究竟属于企业?属于国家?还是属于职工个人?
第三,企业与其员工之间档案信息严重不对称,甚至有些企业将档案控制当成制约员工的一种手段。员工私人档案中究竟应当沉淀什么样的信息?这样的信息是否能为双方当事人所认同?档案的公信力如何?这些问题都不清晰。如近年出现的企业任意将不利于职工的信息记载于档案之中,而职工对此却一无所知,直到找工作四处碰壁后才得知其中蹊跷。
第四,企业建档不规范。企业建档相对规范的是原国有大中型企业,这些企业在计划经济时期,普遍建立了相应的员工档案,并且类比国家机关之人事档案管理工作,建档相对完整;而外资企业、小型非国有企业等员工建档普遍较差,甚至员工工作多年都没有建档,原企业人事劳资部门演变为人力资源部门后,员工信息也只普遍注重现实,不注重历史积累和个人信息沉淀,换言之,在现代企业运作过程中,并不重视员工建档问题,是否存在“档案”亦值得思考,即使是这些企业拥有员工的相关个人信息,也与原国有企业的“档案”相去甚远。
第五,目前人事档案纠纷的法律梳理程序不畅。③上述企业与员工之间的档案纠纷现象足以说明这种现象的出现并非是档案本身的纠纷,而是其他权益的纷争。如果从制度层面上分析应当说属于历史遗留问题未解决。从上世纪80年代中期国有企业制度改革开始,虽然企业改革获得了长足的发展,但是企业人事档案制度改革并没有成为该系统工程中之子系统得到改革。旧式档案管理模式已经很难适用现代企业制度下的人力资源管理模式,也很难适应市场背景下的法制环境,如企业与员工之间的人事档案纠纷是否属于劳动争议?劳动仲裁机构能否受理?人民法院是否可以直接审理档案纠纷?档案纠纷案件审结后该如何执行等问题都是目前棘手的问题。④
综上可见,形成于计划经济时期的企业人事档案管理制度,实质上是政企不分、劳资拟制合流的结果。换言之,当时背景决定企业人事档案属于国家,企业只履行代管职能,员工个人根本不可能使用档案,档案中出现的问题完全纳入了行政机构干预、调节的范畴,尚未进入到法律调整的视野。社会主义市场经济体制确立后,档案纠纷问题开始出现,笔者在分析本节内容时,试图查阅国外劳动法对企业与员工之间“档案”问题如何规制的资料,结果很令人失望,就现掌握的产业发达国家之劳动法,对该问题都没有规定。从某种程度上看,我国企业人事档案并非是劳动法上调整的普遍问题,而应当是一个相对独特的制度。这种企业人事档案制度,对于国家而言是将人力资源信息完全控制于自己手中;对于企业而言,注重对劳动者“历史”之考察,以过去表现考证未来取向,这样的用人机制不利于市场体制下的企业与劳动者之间雇佣关系的建立,相反还会成为双方当事人社会关系梳理的绊脚石;对于个人而言,往往会对这种信息完全不对称的档案制度心有余悸,时时刻刻担心用人单位的掣肘与报复。从国外劳动法并无这样的制度构建上来
看,我们有必要对长久以来的我国企业人事档案制度作一反思。
三、离职证明书给我们的启发
作为雇佣关系双方当事人的雇主与雇员之间产生的雇佣合同关系,是一类非常特殊的合同关系,其附随权利关系相当普遍。例如,我国台湾地区板桥地方法院的一则劳动纠纷案件判决(1990年台劳诉字第9号),对于员工离职证明书之性质、劳工之请求权以及对内地职工档案制度的启示非常有益。⑤一般情况下,原雇主应就离职员工之受雇时间、业务种类、就职期间之职位、工资等发放相应的证明书,雇员凭借该证明书再去求职。关于离职证明书的发放,我国台湾地区“劳动基准法”第19条规定:“劳动契约终止时,劳工如请求发给服务证明书,雇主或其代理人不得拒绝。”这一规定对离职证明书内容并未作详细规定,台湾地区相关当局在对“劳动基准法”第19条施行细则草案作规定时,认为依该法第19条雇主发给劳工之服务证明书,除记载雇用期间、工作种类、在该单位之职位、工资及劳工依事实所请求记载的事项外,不得记载对劳工不利之事项。但是,台湾地区行政当局在审查该草案时认为,如劳工在服务期间有不良记录,自应据实记载,使新雇主于雇用前知所抉择,且亦可促使劳工于服务期间珍惜自己的荣誉,努力工作,避免有不良行为,以免离职时有不良记录,而造成谋职困难。但最终该施行细则没有对此作出规定。⑥同样,日本《劳动基准法》第22条规定:“劳工因离职而请求发给有关受雇期间、业务种类、在该事业中之职位及工资之证明书时,雇主应即交付。前项证明书不得配载劳工未请求之事项。雇主不得以妨碍劳工之就业为目的,与第三人约定,对劳工之国籍、信仰、社会身份或在工会活动情形通知或在第一项之证明书内记载秘密之记号。”韩国《劳动基准法》第31条规定:“因契约之终止劳工得请求雇主立即发给证明书,此项证明书应记载受雇期限、工作性质、职称及工资,或其他事项。上述证明书内容,只能记载劳工所要求事项。雇主于证明书内不得注明任何秘密记号或采欺诈行为意图阻碍劳工之行动。”⑦类似规定,在欧洲一些国家的劳工法中同样有所体现。
由此可以对离职证明书的性质和作用做出判断和分析。“雇主对离职劳工负有发给证明书的义务,一方面使离职劳工易于获得工作,以谋生计,他方面使第三人(未来的雇主)决定是否雇用时,有参考之资料,具有增进劳工就业之社会功能。”⑧离职证明书仅仅是因离职,雇员在原雇主单位工作期间的相关情况的证明性文件。这类证明文件以雇员之请求而成立,贵在事后求职时以资证明的文件,类似于“简历”,只不过该“简历”由原雇主发给。同时,证明事项以劳工之请求事项为准,原雇主不得僭越劳工请求之事项而主动填加“证明材料”,至于原雇主以秘密方式记载不利于劳工求职的事项,则为法律所禁止。因此,离职证明书所起的作用体现在:以呈现劳工以前供职之历史,方便离职劳工另谋高就,原雇主不得妨碍劳工之重新就业。
反观我国劳动人事档案,是以统一、强制、不分优劣情形、不分是否属于个人隐私,将劳动者的个人信息全部记载于档案之中,而这些带有强烈公力证明性质的证明材料将伴随劳动者一生,当事人曾经的过错将会对其之后的就业造成负面影响。在一定程度上,我国计划经济体制下的企业人事档案制度所发挥的作用远不止于离职证明书,通过对该劳动者档案材料的查询,任何就职单位对该劳动者的情况都会一目了然,个人信息暴露无遗。更为可怕的是,档案竟然成为每个新用人单位决定是否录用该劳动者,以什么样的标准雇用该劳动者的公力证明材料,并且,离开了这样的档案许多劳动者竟不能就职。⑨目前,用人单位与劳动者其他劳动纠纷而涉及扣押劳动者档案的问题,在客观上是档案本身所造成的。严格意义上讲,市场经济体制下,劳动者之就业情形应当以公力机构之相关记载为准,主要记载应当是劳动者的就职期间、工资、个人工作年限乃至社会保险积累,至于劳动者在某单位之“违纪行为”被记载于档案并被后来之用人单位所知悉,与劳动法之基本法理相悖。正如上文所言,原雇主发给的离职证明书以劳动者请求事项为准,即便是劳动者在就职期间确有不当之行为,只要劳动者不请求,原雇主就不得以秘密方式记载,至于以明示方式记载不利于劳动者再谋新职的情形,更是为法律所禁止。可见,现行档案制度是问题的症结所在。
四、人事档案纠纷的法律应对
我国劳动人事档案制度承载的历史包袱太多、太重,改革企业乃至事业单位劳动人事档案制度不仅有利于劳动力流动,更为重要的是有利于保护劳动者的合法权益,从更高层面分析则有利于保护人权。因此,该领域之法律应对可采取两个步骤进行。
1·近期应对———企业人事档案纠纷之应对。
越来越多的档案纠纷凸显旧有制度之陈旧,但是,改变现有情形决非一日之功。在制度变迁的进程中,既需要对没有建构人事档案或档案社会化管理的主体予以热情鼓励并逐步规范,又应冷静面对几十年来形成的档案制度的历史惯性。目前相当多的用人单位仍认可档案,不论劳动者是否乐意如此,现行法律制度仍然支持这样的作法。因此,近期应对可集中于以下几个方面。
第一,劳动仲裁(包括人事仲裁)应当受理档案纠纷,以档案纠纷之独立存在为前提,处理用人单位与劳动者间的档案纠纷问题。目前许多的劳动仲裁机构、人事仲裁机构乃至人民法院不受理当事人就档案纠纷提起的仲裁申请或诉讼。对于劳动者而言,档案一旦被用人单位所扣押,档案中若干年前的历史记载,以及档案中许多属于个人的隐私,如父母、兄妹、夫妻以及他们的各种信息,就存在被侵害和利用的可能性,而对此没有任何的程序法可以救济。因此,笔者认为,劳动仲裁机构、人事仲裁机构乃至人民法院应当积极受理这样的纠纷,如果用人单位扣押员工档案皆事出有因,如住房纠纷、违约赔偿纠纷,那么,上述机构可以将与之相关联的问题一并处理,但前提是用人单位没有理由扣押员工档案,更没有任何理由阻碍劳动者之重新就业。劳动者该赔偿则赔偿,该退房则退房,皆应依法裁决。
第二,损毁、丢失劳动者档案者,用人单位之相关人员除应承担相应的公法责任○10外,还应积极协助劳动者重制档案,如将劳动者过去经历在可能的情形下获得相关单位和部门的认同,即为劳动者补制档案的问题。显然,档案带有一定的历史性,损毁、丢失后即不可能复原,但是,档案的性质和作用表明,档案并非不可替代或补正,历史和事实之间尽管有偏差,但尽可能接近总是可以的。因此,遇到类似情形,用人单位不能以金钱赔偿带有人身属性的档案损毁和丢失的过错。正确之举措应当是,由该用人单位采取各种措施,与劳动者一起重新制作档案。当然,所有花费应当由用人单位负担。
第三,在现行档案法律制度下,分清公档与私档的界限。资本主义档案立法的典范———法国档案立法即对公档与私档分别立法,1979年颁布新档案法后,又制定了有关档案工作的各项配套法令,如《关于法国公共档案部门的权限及与各机关为收集、保存和提供利用公共档案进行合作的法令》、《法国关于保护具有历史价值和公共利益的私人档案的法令》等。○11显然,公共档案和私人档案应有相应的分野。
就如何判定什么是公共档案,什么是私人档案,我们无从深入考证。但是,什么是属于“私人”的则可以依常理去解析,私人既包括自然人,也包括私法人。自然人因供职部门不同而可能造成其本人档案的公共属性和私人属性的差异,如政治性人物,其个人档案同时也是公共档案;而私人档案也未必不涉及公共利益,如年代久远且具有考古价值的私人记载则应当具有公共利益,国家公力当然应当予以保护。我国企业目前从其主体上判断应当属于私法人,不属于公法人范畴。尤其是市场化改革之后,许多企业已经割断了与政府之间的“脐带”,企业档案亦应随企业改革而改革,因公、私档不分导致的企业档案完全被企业所操纵本身就与劳动法之法理相冲突——劳资利益之法理不平衡。因此,企业档案属于私档的定性,应当考虑档案既不属于个人所有,也不属于企业所有,其作为服务期间之表现记载,应当分清公档管理与私档管理的区界。
第四,人民法院应当受理档案纠纷。目前,人民法院直接受理档案纠纷的案件极少,关键因素在于:其一,单独就档案纠纷而提起诉讼,如何认定这类纠纷的性质,目前对此的认定是既非劳动争议,也非普通民事纠纷;其二,档案纠纷仍被认定为政策性解释问题。我国目前存在的企业人事档案制度是市场经济体制确立以前的制度,并未随企业改革而改革。企业劳动争议处理制度恢复后,劳动争议的范围被行政立法所确定,而劳动争议范围中并没有将“档案纠纷”罗列其中,因此,目前用人单位扣押劳动者档案不能定性为是劳动争议,尤其是劳动者已经离职,这种纠纷就更难被定性为劳动争议。同时,档案纠纷也非普通民事纠纷,因此人民法院不受理档案纠纷有着充分的理由。再者,档案问题虽然产生纠纷,但仍被认为属于政策层面的问题,而非法律问题,○12应当寻求诉讼外的其他程序予以救济。至于说极端性的、个别地方人民法院直接受理档案纠纷,并已进入执行程序的,最终也是不了了之,存在的制度障碍一览无余。
2·远景抉择———企业人事档案立法的选择。
我国企业人事制度形成于计划经济年代,有着深刻的历史烙印和时代背景,渗透着行政主导企业经营的计划管理思想。任何事物都是普遍联系的,于企业人事档案制度一角即可分析,我国企业市场化改革之最终成型仍有许多路要走,企业人事档案制度几乎被学界遗忘,至于档案立法亦未对人事档案立法浓墨重彩予以关注。因此,关注人事档案立法显得十分重要。
第一,市场经济体制确立前出台的《企业职工档案管理工作规定》已经落后于时代,事业单位档案制度尚未法制化,因此,应当关注人事档案立法工作,此等涉及无数劳动者切身利益的大事仍无相当之法律规制,不能不说是法制之遗憾、法学之遗憾。
第二,人事档案应当厘清其性质。笔者认为,人事档案既非公共档案,也非个人财产,更非用人单位要挟劳动者的“把柄”,它应当是我国用人制度中之一环,适应社会发展需求。人事档案管理应当实行社会化管理,即由专门的人事档案代理机构代为管理、保存劳动者的档案,这样既节约了管理成本,同时又对用人单位和劳动者有益处。○13
第三,人事档案立法应逐步与离职证明书连接起来。如果说我国人事档案之管理、保存的公法属性过强的话,那么,离职证明书的私法属性又太强烈,离职证明书并不归档,并没有足够的公信力。因此,将离职证明书副本存入劳动者个人人事档案是档案立法又一应当考虑的因素。可以说,其他国家和地区的离职证明书制度有其积极作用,但是,仅仅凭借一纸离职证明书,不可能顾及久远的过去,也不可能考虑到预期的未来。因此,将来人事档案立法应当考虑到这些因素。