用人者责任中执行工作任务的判断

　　摘 要：损害是因执行工作任务所致，是认定用人者责任的关键，然而这一构成要件复杂且富争议，历来是审判实务中的难点。 现行法律及司法解释给出了执行工作任务的判断标准，但是这些标准存在弹性较大，不易把握的问题。 学界呼吁将其类型化，却少有人提出具体的类型化方案。 且现有的分类标准不够合理、各类型之间边界不够清晰、具体问题上还存在争议。 在没有合理类型化方案的情况下，借助分类简化审判实务工作的目的难以实现，甚至会增加判断的难度。 对于执行工作任务这一要件的判断，更为可行的解决办法是给出时空要素、合理信赖要素、可预见性要素、偏离程度要素、目的要素这些具体的考量因素，依靠审判人员在个案中进行具体衡量。

　　刘沛君， 湖北经济学院学报(人文社会科学版) 发表时间：2021-08-31

　　关键词：执行工作任务;用人者责任;内在联系;类型化

　　一、问题的提出

　　2013 年最高人民法院公布了一个证券公司工作人员盗卖客户股票案①， 该案的核心问题就是证券公司员工利用职务之便盗卖客户股票，员工所在证券公司是否对侵权行为承担民事责任。 此案经过再审，最终认定工作人员盗卖股票的行为与履行职务有内在联系，证券公司承担连带责任。 该案中，受害人张春英在证券公司办理股票过户业务，由于不会操作股票买卖和开户手续，为方便业务办理，张春英将个人证件交给被告并将股票交易密码告诉被告。随后被告利用这些信息及员工权限，利用证券公司平台将张春英股票账户的对应关系改变至以张春英名义办理的银行卡，并开通了股票交易卡驻留委托业务，分批将这些资金转移到自己名下并取出。

　　本案中，一二审法院、最高院都认为证券公司要承担责任，但裁判理由有所差别。 一二审法院都是从证券公司管理不善，内部监控存在漏洞，对损害发生存在过失认定证券公司需要承担责任。 二审中，证券公司辩称杨桃侵占张春英的股票资金系其个人犯罪行为，法律明确规定证券公司职工不可替客户进行股票交易，杨桃出卖股票的行为并非履行其职务行为。 二审法院也认为杨桃的侵权行为并非履行新疆证券公司的行为，并非是因执行工作任务而产生。 再审中，证券公司坚持认为，杨桃的行为属于犯罪行为，并非职务行为，新疆证券公司不能预知不能控制也无法克服，应由杨桃个人承担赔偿责任②。 最高院经过审理认为被告利用公司平台实施侵害行为， 其职务的特殊性增加了侵权发生的可能性和危险性，应当预见并采取一定措施避免。 证券公司管理不善导致侵权行为发生， 因此认定侵权行为与履行职务有内在联系，证券公司承担连带赔偿责任。 认定执行工作任务是积极的归责，寻找侵权行为与执行工作任务之间的联系，如果具有内在联系，用人单位要为员工的职务行为承担替代责任。 相对而言，过失是一种消极的归责，寻找用人单位在整个过程中有无过失，用人单位在管理上存在过失时需承担相应的赔偿责任。从认定执行工作任务这一要件入手，对受害人保护更有利，也更有说服力。

　　用人者责任的构成要件要求损害必须因执行工作任务或提供劳务所致，否则用人单位无须承担责任。这一要件为用人单位承担责任提供了正当性基础， 同时也是进行利益平衡的关键。 如果采取过于宽松的判断标准， 就会加重用人者的责任，为其无法控制的被使用者的行为负责，不利于维护用人者的行为自由。如果采取过于严格的判断标准，又会使用人者任意推脱责任，无法有效保护被使用者和受害人利益③。 从比较法上看，各国立法、司法实践都没有形成统一、明确的判断标准，通常由法院通过判例发展、完善具体的判断标准。 “执行工作任务”的判断是一个需要解决的问题，故有必要梳理我国立法上相关规定的演变过程， 并在此基础上结合我国司法实践提出“执行工作任务”的一般判断标准。

　　二、学说分歧与评析

　　(一)学说梳理

　　如何判断被使用人的行为是执行工作任务， 学理上有主观说、 客观说与折中说三种学说。 主观说认为在用人者责任中，界定工作人员的活动是否属于执行工作任务，应当从当事人的意思内容出发加以判断。 其中又可以分为雇主意思说与雇员意思说两种。雇主意思说认为应以雇主的意思为标准，只有工作人员从事的活动是依据用人单位的指示命令或该活动在用人单位授权事务范围之内的时候， 该活动才属于执行工作任务。 雇员意思说认为判断是否属于执行工作任务不能单纯考虑雇主的指示或命令，还应当考虑雇员的意思。只要被使用人主观上认为其行为是为了雇主的利益， 则该行为就应属于执行工作任务。 否则将雇员为了雇主利益适当调整活动的情况排除在外，不利于保护受害人，同时也不利于发挥雇员的积极性④。 不管是雇主意思说还是雇员意思说，都是以当事人的主观意思为标准，区别仅在于保护的侧重点不同。前者侧重于对雇主的保护，后者侧重于对雇员的保护。以当事人一方的主观意思作为判断标准，可能造成双方推卸责任，不利于对受害人的保护。从侵权责任法的发展趋势看，为了加强对受害人的保护，主观说逐渐被放弃，执行工作任务的判断标准走向客观说。

　　客观说主张在判断工作人员的活动是否属于执行工作任务时，应以雇员行为的外观作为标准，只要行为从外观上被认为属于社会观念上的执行职务， 无论雇主和雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴⑤。 客观说侧重于保护受害人的利益。持客观说的学者认为，对于遭受损害的第三人而言，用人单位和工作人员究竟怎么想，均无法有效查明，第三人也没有此种查明的义务。客观说排除了雇主与雇员的主观意思表示，从受害人的角度考虑执行工作任务的判断标准。

　　还有部分学者持折中说的观点。 其中一种观点认为应以主观说中的雇员意思说为原则，例外情形下采取客观说;一种观点认为以客观说为原则， 同时结合雇主和雇员双方的主观意志以及执行职务有关的一切事项，作出综合判断⑥。 张新宝教授认为, 对职务行为的认定应该从受雇人的主观方面和客观方面相结合来界定。 一般来说,雇员主观上认为是执行职务行为,客观上又不悖于情理,就可以认定该行为是执行职务行为⑦。还有少部分学者认为执行工作任务的认定应从被使用人的主观意思与客观表现两个方面进行综合考察， 满足其中一个条件即可⑧。

　　(二)比较法考察

　　目前， 日本实务界总体上对执行职务的认定采取外形标准说，该说主张被使用者的行为与执行职务具有同一外观时，不论被使用者是否是为自己而为之，都应认定为执行职务。日本最早采取的是一体不可分说， 即被用者的侵权行为必须是使用者命令实施的工作及与之处于一体不可分关系上的行为为必要。 在这一标准下， 被用者利用职务便利伪造股票的行为，被法院认定仅是为了自己利益而滥用地位的行为，使用者不承担责任。这一标准遭到了强烈批判，日本学者普遍认为这一标准过于狭窄，应当进行扩张。随后在大阪电轨事务科长股票伪造事件中法院撤销了基于一体不可分说的判决， 开始确立外形标准说，而后最高裁判所判决明确采纳了这一标准。日本侵权理论中区分交易型侵权行为与事实型侵权行为， 外形标准说首先在交易型侵权行为中被采纳， 随后又扩张到机动车事故这类事实型侵权行为中。 对于在事实型侵权行为中采用外形标准说，理论界一直有争议，反对者认为在事实型侵权行为中， 如果依据外形标准进行判断会导致使用者负担危险责任，主张应考察被使用者的行为是否在“使用者的支配领域内”。 采取这种观点的学者试图构建实质性标准学说，从被用者地位与侵权行为的因果关系、职务与加害行为的关系、使用工具、实施场所是否处于支配领域这些要素进行考察。另外还有部分学者主张两元标准说， 在交易型侵权行为中采取外形说理论，在事实型侵权行为中依行为性质考虑⑨。

　　在英美法中执行职务是一个弹性概念⑩，即使严格而言称不上是执行职务的行为， 只要与执行职务有合理程度的关联性，就可视为是执行职务輥輯訛。 德国采用的是内在关联性理论，主张从受委托事务的目的和方式考量， 雇员的致害行为与受委托事务之间须具有紧密的或直接的内在联系。 如果雇员的致害行为与受委托事务之间仅仅存在外在的关联性， 则不应当认定为执行职务。 致害行为与事务执行之间是否存在内在的关联，要根据个案情况判断，而且首先要根据雇员行为背离所受委托的程度来决定輥輰訛。 由于内在关联性标准并不是一个清晰的标准，法院的认定结论往往也不统一。

　　(三)我国法上判断标准的发展

　　民法典中关于用人者责任的规定延续了侵权责任法的规定， 在执行工作任务的判断上并没有实质性改变， 仍表述为 “因执行工作任务”。在执行工作任务的具体判断上，人身损害赔偿司法解释第九条仍是相对更具操作性的规定， 是法官重要的参考和判断依据。

　　“因执行工作任务”这一表述在侵权责任法的立法过程中经历了多次修改。 侵权责任法草案二、三审稿曾表述为“在工作过程中”，一些专家认为“工作过程中”的范围较宽，可能会理解为只要在工作时间内发生的侵权行为， 用人单位都需要承担侵权责任。因此在四审稿中改为“因工作”，但这一表述仍旧过于宽泛，容易引发歧义，为了更准确地界定工作人员的行为与职务之间的关系，侵权责任法 34 条明确用人单位承担侵权责任的前提是工作人员“因执行工作任务”造成他人损害輥輱訛。 “因执行工作任务”这一表述简洁准确，在立法语言的限制下已经规定的相当好，但这是在立法层面而言，在审判工作中具体适用时，仍需要发展出更具体的标准。具体的判断标准是在人身损害赔偿司法解释第九条中， 此条给出了更为具体的判断方法，从规定本身看，其实是同时吸收了主观说和客观说。程啸教授认为我国采取的是客观说， 主要理由在于人身损害赔偿司法解释征求意见稿輥輲訛中的表述与现在不同， 对这一表述，很多学者认为过于理论化，不好掌握，因此在正式颁布的司法解释中进行了一些修改輥輳訛。 他认为从该条文中可以更明显地看出司法解释采取的是客观说。事实上，即使是征求意见稿的规定也并非仅采取了客观说，其中也吸收了主观说的一些因素。 但不管怎么说，客观说占据的是主导地位。 表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系是客观说，这是毋庸置疑的，这一表述借鉴了日本和德国的具体做法。

　　根据人身损害赔偿司法解释的规定， 我国执行工作任务的具体判断过程分为两步，首先要考虑是否在授权范围内，如果从事雇主授权或指示范围内的活动， 那么就是在执行工作任务，构成用人者责任。如果雇员从事的不是授权范围内的活动，就进入第二步判断，雇员的行为表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系也可认定为是在执行工作任务。 在第一种情况下雇员得到明确授权，并不会发生争议，现实中大量的是雇员没有授权或者超出授权的活动是否属于执行工作任务，因此难点在于后者的判断。审判中法官往往不对这两点进行详细说理，而是泛泛的引用法条，认为其表现形式是在履行职务或者有内在联系。 其实在外形标准说中更深层次的是考虑合理信赖要素，内在联系考虑的是偏离程度要素。

　　三、类型化研究与反思

　　对于执行工作任务的具体判断， 学者大都呼吁将其类型化，方便实务中的判断。 如程啸教授认为：尽管我国司法实务和主流学说都采取客观说来判断执行工作任务或提供劳务，但是，实践中的情形非常复杂，因此有必要做类型化研究，以明确个案中具体的操作标准。台湾学者王泽鉴认为：将执行职务的认定，分为若干类型，加以观察，具有实益。其属执行职务“概念核心”领域的，较为明确。其属“边缘地带”的，难免争议。类型具开放性，得为不同的组合，并作必要的调整。呼吁者多，但具体进行分类的却寥寥无几。

　　王泽鉴在《侵权行为》一书中对若干案例进行过分类，分析其中的问题，但并不是一个完整的类型化方案輥輴訛。 其中前三种类型分别是：一、职务的执行，包括雇用人命令的执行、委托职务自体、执行职务的必要行为;二、职务的违背与执行方法的违背，包括违背职务本身，违反职务执行方法;三、职务给予机会的行为，包括滥用职务的行为(以执行职务为手段，而为不法行为)、与执行职务具空间、时间或事物上有密切关系而具内在关联的行为。王泽鉴还讨论了犯罪行为与执行职务(营业员盗卖股票)、受雇人驾车肇事与执行职务、受雇人为性骚扰与雇用人责任。这些案例与前述案例存在一定的重叠，因此这并不是一个完整的类型化方案， 但确实是较早对此进行分类的学者。

　　程啸教授提出了完整的类型方案，他在《侵权责任法》一书中依据工作人员或提供劳务一方所从事的活动是否在用人单位或接受劳务一方的授权或指示范围之内进行分类輥輵訛。 分为两大类：一、授权或指示范围内的活动，(包括从事该特定活动而进行的必要准备活动或辅助性活动);二、超出授权或指示范围的活动。 然后对第二类进行了细分，分别是：一、虽有授权或指示，但怠于执行工作任务或提供劳务，或者虽然执行工作任务或提供劳务，可是其内容或方式违反指示或命令的;二、没有授权或指示，而是利用了执行工作任务或提供劳务的便利而从事的活动。 程啸教授在《侵权责任法教程》中还是按照有无授权或指示作为标准进行分类，但对超出授权或指示的分类作出了修改， 分为违反指示或命令从事的活动、没有得到指示或命令而从事的活动和利用职务给予的机会从事的活动輥輶訛。

　　对比两位学者的分类可以发现， 其本质上并没有太大差别。王泽鉴先生的雇佣人命令的执行、委托职务自体就是授权或指示范围内的活动。 程啸教授的怠于执行工作任务行为和内容违反指示或命令的行为有何区别， 以他举出的案例进行分析，前者举例为游泳馆救生员不认真巡视致顾客溺水而亡，后者是售票员与公交司机交换岗位， 发生交通事故致行人死亡。前者违反了自己本身的工作内容，后者执行的不是自己的工作任务，更改了自己的工作内容，实际上也是对自己工作内容的违背。前后者之间仅在表现形式上存在细微差别，性质上并没有太大不同。 因此程啸教授的内容和方式违反指示或命令与王泽鉴先生的违背职务本身、违反职务执行方法相对应。最后一类利用工作便利从事的活动显然与职务给予机会的行为相对应。程啸教授后来对此又进行了修改，将此前的没有授权而利用工作机会从事活动这一类型拆分为没有得到指示或命令、利用职务给予的机会从事活动两种情况。根据他举出的案例可以看出，这两种情况可能是以目的要素进行区分的，前者是为了雇主的利益，后者是为了雇员的利益。这种分类方式相较于程啸教授之前的分类又有所改进。

　　仔细思考不免产生疑问， 看似明确的分类是否真的能够起到定纷止争的作用。这些分类之间的界限也并不清晰，利用职务给予机会从事的活动实际也是违反指示或命令、 没有得到指示或命令的行为。况且即使是同一种情况，学界也没有达成共识。就借机行为是否属于执行工作任务，有学者认为借机行为是否属于“执行工作任务”不能一概而论。 如果借机后实施的行为仍在自己的职责范围之内，则应界定为“执行工作任务”。因此找不到一个很好的类型化方案且具体问题也没有形成通说的情况下， 借助类型化方便审判工作的目的就很难实现，甚至会适得其反，增加审判人员的工作难度。 判断一个案例，首先要判断是哪种类型，符合了某种类型还要考虑构成与否。 如果是授权或指示的情形，不会存在大争议。 争议最大的还是超授权或指示的情形。 程啸教授认为在这些情形中是否构成执行工作任务还是要按照人身损害赔偿司法解释的规定进行判断， 在理解表现形式为履行职务或与履行职务有内在联系时，应从加害行为是否能够预见并采取措施避免、行为目的、时间场所要素进行考虑。

　　在类型化之后， 对于超出授权的行为还是要借助一些要素进行判断，那么将此类型化在审判实务中的意义令人怀疑。分类的意义在于帮助人们总结归类，抽象出一般规则。在将执行工作任务的情形类型化后， 目的是能够把一类具有共同特点的案件抽象为一个类型，简化审判人员工作，为个案提供参考。但是现实情况纷繁复杂，在现有情况下作出合适的分类都非常困难， 更无力应对一些新情况。 在执行工作任务的判断中，将案例进行分类，在理论研究中能够发挥更重要的作用，在审判实务中很难发挥较大作用。事实上，在此问题上并没有找到更多类型化方案，原因可能也在于此。 从比较法上考察，也没有发现更多的借鉴。因此在具体的判断标准上，还是要回归开放式的法律规定，给出可供参考的判断要素，依靠法官智慧在个案中进行具体衡量。

　　四、审判实务中的具体判断

　　(一)授权或指示范围内的判断

　　如果工作人员或提供劳务方是在用人单位或接受劳务方的授权、指示范围内从事行为，无论该行为是生产经营活动还是其他活动，是法律行为还是非法律行为，只要给他人造成损害，都属于“因执行工作任务”或“因劳务”造成损害的情形，用人单位或接受劳务方当然要承担侵权责任， 对此实践中几无异议。

　　(二)超出授权或指示范围的判断

　　程啸教授认为， 在这种情况下判断表现形式为履行职务或与履行职务有内在联系， 需考虑加害行为与正常工作行为的偏离程度、加害行为是否能够预见并采取措施避免、加害行为目的、工作时间空间等与执行工作任务有内在联系的事实。考察学者提出的考量要素，大多都包含时空要素、目的要素、偏离程度要素、合理信赖要素、可预见要素。 这些要素的考量角度各不相同，例如目的要素是从雇员角度出发，合理信赖要素是从受害人角度出发，它们对某一类行为的判断具有优势。

　　时空要素最客观也最容易判断，在一般行为的判断中，时空要素显然是最直接的判断方法。 但并非在工作时间空间发生的侵权行为都构成用人者责任。在复杂行为的判断中，工作时间空间起到辅助性作用。

　　合理信赖要素源自日本的外形标准说。 从前文对日本理论发展变化的梳理可以看出， 日本的外形标准说就是在交易型侵权行为中确立的，随后才扩张到其他方面。因此从合理信赖的角度着手处理这类问题更具优势。例如，证券公司工作人员擅自与客户签订认购合同、 非法吸收公众存款的行为虽未得到单位授权，但其外观足以认定为执行工作任务，被侵权人对其合理信赖并未超出社会正常认知水平， 因而属于执行工作任务的行为輥輷訛。 从用人单位内部看，工作人员吸收公众存款的行为与正常的工作行为是完全不同的，似乎偏离程度很大，但是内部情况对于外部而言不容易知悉。 从受害人角度看这与一般的工作行为并没有太大区别。 一般理性人在同种情况下有理由相信是在执行工作任务就足以认定用人者责任。

　　偏离程度要素源于德国的内在关联性理论。在德国，在进行判断时， 首先要考虑的就是加害行为与正常工作行为的偏离程度， 如果两者偏离程度过大， 就被认为是不具有内在关联，不构成用人者责任。 在“高雪芬等诉杨海成等侵害生命权纠纷”中輦輮訛，金仓湖公司的保安怠于履行职务，利用掌握的园区钥匙，纵容三名人员进入园区钓鱼，造成其中一名人员溺水死亡。 法院认为虽然保安对盗窃行为视而不见客观上为盗窃提供了一定的便利，但保安的行为并非履行职务行为，亦非金仓湖公司的意思表示，不支持原告主张金仓湖公司存在过错。此时可以从偏离程度的角度考虑，虽然保安是该公司员工，但其行为与执行工作的行为偏离过大，显然不是执行工作任务，单位不承担用人者责任。

　　目的要素是从雇员角度进行考虑的。 如果雇员超出授权或指示的行为是为了雇主利益，雇主承担替代责任是合理的、公平的。 否则容易造成雇主推脱责任， 雇员的利益得不到保障，也难以发挥其主观能动性。 现实中，雇员为了雇主利益采用暴力手段执行工作任务造成侵权的案例不在少数。如在“南京永铭投资有限公司与祁雯、胡家齐等生命权、健康权、身体权纠纷案”輦輯訛中停车厂收费人员因费用问题与顾客争吵，持刀将顾客砍伤。永铭公司认为伤害是因王希权故意犯罪所致，虽然是在履行职务时发生， 但造成的后果与履行职务没有直接因果关系。 一二审法院都认为工作人员的行为与执行职务有内在联系，但并没有进一步说明。 从目的因素上看，收费人员的行为主观上是为了雇主利益，只是手段过激，违背了执行工作的方式，还是有较强的关联性。 “陈某某诉莫宝兰、莫兴明、邹丽丽侵犯健康权、名誉权纠纷案”一案中輦輰訛，超市工作人员误把顾客当成小偷，体罚辱骂受害人发生纠纷，超市经营者辩称并未参与，莫兴明、邹丽丽的行为显然已不属于职务行为，不能认定为执行工作任务。 二审法院明确指出为了维护超市权益而将被上诉人捆绑示众， 两人的行为虽然未经雇主莫宝兰授权，但与履行职务行为有着密切联系，应认定为从事雇佣活动。 此类案件还有很多，如“南通恒天船舶配套工程有限公司舟山分公司诉周建追偿权纠纷案”輦輱訛，“朱某明诉阳山县某手袋厂等用人单位责任纠纷案”輦輲訛。

　　可预见性要素是从雇主角度出发考虑的。 职务本身增加了侵权的可能性和危险， 雇主很容易也应当预见到这种危险显著增加，此时需要采取措施避免加害行为发生，否则就要承担替代责任。 如果这种危险是偶发的，更具个人色彩，与加害人个人具有紧密关系，则不发生用人者责任。 如借机行为，快递公司员工利用工作便利盗取顾客贵重物品。 从可预见性的角度看，由于工作原因，员工更容易接触这些物品，增加了盗窃的可能性，应当认定其与执行工作任务有联系，同时督促公司加强管理。 证券公司工作人员盗取顾客股票的案件也可以从可预见性的角度考虑。

　　在用人者责任中，判断是否属于执行工作任务，某一标准很难涵盖所有情况，这些标准的出发点并不相同，在处理某一类案件时具有优势，相较于其他因素更容易判断一些。在超出授权或指示范围的判断中可以选取某一或某几个要素， 由法官综合全案情况，平衡各方当事人利益作出判断。

　　五、结语

　　损害因执行工作任务所致这一要件的判断在用人者责任中处于重要地位，原因在于这一要件是平衡雇主、雇员、受害人三方利益的关键。从内部关系上看，是否认定为执行工作任务，平衡的是雇主与雇员的利益。既要保证雇员在无授权时为雇主利益调整活动这类行为受到保护， 发挥雇员工作的积极性，又要避免给雇主带来过重负担，充分享有用人自由。 从外部关系上看，平衡的是受害人与用人单位之间的利益，保证因执行工作任务而造成的侵权行为发生时，受害人得到及时、充分的救济。 因此需要法官用好这一要件， 平衡各方之间的利益。 目前，采纳客观说已经成为主流，但各国的具体操作各不相同。现实情况较为复杂，借助类型化还难以达到简化审判工作的目的，因此还是需要法官在审判中综合考量，同时借助时空要素、可预见性要素、合理信赖要素、偏离程度要素、目的要素进行个案的判断。