法律职业教育的技术主义倾向及其克服
摘要: 受技术性法律职业主义理念的影响，法律职业教育堕入技术主义的误区。具体体现是: 轻视法律职业伦理培养，偏重法条识记而不屑法学理论分析，注重实务技能教育而忽视法律思维能力的形塑。要克服法律职业教育中的技术主义倾向，应该坚持不偏不倚的法律职业主义理念，并以法律职业素养为教育内容的指引，强化法律职业伦理教育，注重法学理论教育以及法律思维能力的养成。
杨信， 黑龙江高教研究 发表时间：2021-08-05
关键词: 法律职业教育; 法律职业主义; 技术主义
法律职业教育是以培养法律职业人才为目标的教育模式。受技术性法律职业主义理念的影响，法律职业教育出现唯技术论的技术主义倾向，堕入窄化解读法律职业素养的误区。不能识别并克服法律职业教育中的技术主义倾向，法律职业教育将会偏离预定的轨道。以法律职业主义为观察分析问题的起点，重读法律职业的职业素养，引导法律职业教育走出技术主义误区乃当务之急。
一、法律职业教育技术主义倾向的形成
法律职业主义是奉法律行业为职业并以专业性、公共性及自治性为支撑的理念与实践[1]。专业性描述法律职业的智识条件，此乃法律职业存在的正当性基础; 公共性指明法律职业的宗旨，作为承担特殊职业责任的法律职业必须具备为公众服务的精神; 自治性意味将法律职业与其他行业区别开来，形成实现自治的法律职业共同体，此乃法律职业主义者的愿景[2]。三大基石之间的良性互动成为法律职业健康发展的有效保障，然而，受哲学观念、政治观念的影响以及各种利益的驱使，建构的法律职业主义抑或愿景中的法律职业主义并不必然在现实中获得完整的呈现。
历史上，法律职业主义历经由公共性职业主义向技术性职业主义的转变。古希腊亚里士多德的“政治责任论”被认为是法律职业主义的理论基础，该理论的核心要素是爱国及对政治的热爱，而律师因其对法律的固有尊重和对法律的贡献，被认为是最具爱国精神的职业，律师最有可能将共和精神传递至私人领域，尤其是个人利益至上的商业领域，律师因此被认为是最可靠的爱国者阶层以及公益事业奉献者[3]。在这种思想的影响下，法律职业主义理念十分注重法律职业的公共性。后来，受霍布斯和洛克契约论的影响，法律职业的专业性、技术性得到张扬，律师的爱国主义精神、奉献精神逐渐向“无公众道德责任”转变。在契约论看来，法律秩序只是一种生活方式，不需要借助自我牺牲的奉献来维持，所有公民都是私人个体，其在法律允许的范围内追求私人利益，而法律的数量以及标准的复杂性超出公民个人的能力，因此律师的出现就是帮助同胞在法律秩序的航道里顺利航行[4]。在对私人利益的追逐中，法律职业主义愈发展现其专业性、技术性的一面。
技术性法律职业主义是契约论思想蔓延至法律职业层面所形成的关于法律职业应该做什么的法律职业观，其诞生之后并于一段时期成为关于法律职业的主流观念，有其合理性。首先，技术性为法律职业提供合法性基础，推动法律职业共同体形成。教育性与法律性是法律职业教育的基本属性[5]，而法律性正是对法律专业性、技术性的强调，意味着应该通过法律职业教育培养法律职业人才，促成拥有相同知识背景、相同科班渊源、相同法律思维、相同关联利益的职业共同体诞生。其次，技术性法律职业主义有助于维持法律本身的稳定性和可操作性。在分析法学看来，法律与道德不存在必然的联系，我们应该专注于实在的法律而非应然的法律，通过概念解析、逻辑推理等途径确定并适用法律。最后，技术性法律职业主义有助于维护个体利益，避免法律职业者陷入多向度的职业伦理冲突。
割裂公共性的技术性法律职业主义日益自我化，技术至上、唯技术论逐渐成为其标签，这必定使法律陷入工具化，使法律职业陷入商业化以及无序化。所谓工具化，即法律是纯粹抽象的工具而非承载价值理念的信仰，法律职业者是冷漠的法律操作工而非手执正义之剑的使者，法本无良恶之分而只有有用无用之别。所谓商业化，即法治社会里，律师如同法律社会意识形态的零售商[6]，追求经济自由但否认道德责任感、追逐地位独立但希望获得国家保障成为律师们的心声[7]，商业化运作已使律师丧失其担当法律价值守护人的品性[8]。所谓无序化，即法律职业陷入无序发展状态。一方面，伴随竞争形成的低价市场必然充斥劣质的法律服务; 另一方面，等价交换原则支配下的法律服务却沦为富人的专享[9]。
当我们在追问“好律师能不能也是好人”时[10]，以技能培养为中心的法律职业路线迅速在法律职业教育中盛行，法律职业教育走向技术性的过程中所应承载的公共向度被有意无意地忽视或掩盖[11]，法律职业教育的技术主义倾向由此形成。
二、法律职业教育技术主义倾向堕入的误区
法律职业教育因应技术性法律职业主义，但唯技术论的法律职业教育其实已堕入误读法律职业的误区，形成对法律职业素养的窄化认识，包括对法律职业应具备素养之整体与具体构成要素进行窄化解读，忽视法律职业伦理就是对法律职业素养之整体进行窄化解读，而在谈及法律职业之知识素养时，仅强调法条知识而忽视法学理论知识，在谈及法律技能教育时，仅强调实务技能而忽视智能技能，就是对法律职业素养之具体构成要素进行窄化解读。
波斯纳认为，职业是一种需要诀窍、经验、“聪明”以及抽象专业知识的工作[12]。季卫东认为，法律职业者通常具备下列素养: 第一，有为公众服务之志; 第二，学识渊博; 第三，熟谙专业技巧[13]。其中，专业技巧非仅仅描述实务技能，而是一种法律职业者独有的技术理性，比如，法律职业人建基于三段论推理上的兼听则明的思维方式[14]。可见，法律职业伦理、法律知识、法律思维能力以及实务技能应是法律职业者的基本素养。事实上，我国法律职业制度也是从伦理、知识、思维能力以及实务技能等层面分别规定律师、法官及检察官的遴选条件。法律职业伦理强调为社会负责，以实现社会公平正义为价值追求，其是支配法律职业者思想与行为的根本准则，是沉淀于法律职业者心底的道德法律[15]。法律知识包括一系列法律原理、法律学说和不计其数的法律规定，法律职业者应当系统掌握这些法律知识并将其运用于解决复杂的法律问题。法律思维能力是问题导向下的法律分析与运用能力，也即学者们所称的智能技能[16]。根据布鲁姆分类学，这些能力包括但不限于: 一是理解法律规定、理论与学说; 二是反思法律规定的不足与理论学说的缺憾; 三是针对具体纠纷识别焦点问题; 四是对问题进行事实分析与法律分析; 五是根据现有法律规定设计问题的解决方案[17]。实务技能是从事某项具体法律实务时所必备的技术性能力，这些技能包括但不限于: 一是交往、表达、沟通、协商能力; 二是法律文书撰写能力; 三是证据能力; 四是法律解释能力; 五是把控诉讼程序能力[18]。
在法律职业伦理的指引下，发挥自身法律思维能力，运用法律知识和实务技能，实现法律正义和社会正义的统一，促进法治秩序与社会秩序的建立，是法律职业应有的角色定位。在当今社会，受功利主义思想的影响，法律职业伦理常常在不经意间被抹杀或者在谈及律师职业伦理时往往只强调“党派性忠诚”，律师职业行为必然会走向公众利益的对立面，这将直接导致法律职业的商业化与庸俗化[19]。在技术性法律职业主义理念影响下，法律知识被窄化解读为法条知识，法律职业教育坚持概念化、抽象化的“法条主义”，学生无法理解法律条文所蕴含的深刻法理，无法经由条文知晓规则，经由规则认识制度，经由制度探究法治精神，即使记忆力再强的学生能在大脑中存贮成百上千的法条，这些法条也是僵化的，这些知识也是支离破碎的。与“法条主义”的技术性倾向保持一致，在法律思维能力与实务技能层面，只强调实务技能而忽视法律思维能力，处理与各方主体的关系、掌控庭审程序等成为法律职业教育的重点内容。
法律职业蜕变成一种将赚钱作为职业美德和能力体现的利益集团抑或因法律思维的技术性冷漠而致司法公信度降低的技术人，职业伦理缺失，法理知识缺乏，法律思维能力不健全，法律职业人成为五音不全的法治音符演奏者。法律职业一旦远离其应有的社会意义，则其只是一种从业者的生存与生活方式，关于法律职业对正义推动的希冀可能就永远只是一种憧憬、一个梦想。
三、法律职业教育技术主义倾向的克服
( 一) 教育理念: 坚持不偏不倚的法律职业主义
以唯技术论的技术性法律职业主义为理念指导，是我国法律职业教育走向技术性路线的思想动因，导致法律职业教育堕入对法律职业素养的碎片化认知中，因此，法律职业教育应该坚持不偏不倚的法律职业主义，既要注重法律职业的专业性抑或技术性，也应强调法律职业的公共性。不偏不倚的法律职业主义理念与法律教育的基本属性正好对应。这实际上就是要求法律职业教育既要注重法律性，也要注重教育性。注重法律职业教育的法律性，即识别传统法律教育将法学理论与法律实践分割开来的做法，意识到法律的实践性特征，注重培养法科学生理论联系实际的能力。强调法律职业教育的教育性，即意识到法律职业教育的根本宗旨在于育人。德国存在主义哲学家雅斯贝尔斯认为，教育是对人之灵魂的教育，而不是理论知识的简单堆砌[20]。医学教育旨在培养医生，法学教育旨在培养法律职业人，这是对法学教育大家庭中不同学科教育之个性的凸显，但个性以共性为依托，不坚持共性的个性无所依附，无论培养目标存在多大差异，法学教育、医学教育等均是教育体系的有机构成，教育之 “立人”本性自应包含于法律职业教育在内的不同学科教育的使命中。
( 二) 教育内容: 以法律职业素养为指引
1. 强化法律职业伦理教育
“德法兼修，德为先”，法律职业教育必须打破人才培养过程中“技巧胜过美德”的陈规，扎实开展法律职业伦理教育。
第一，将集中式教育与渗透式教育相结合，实行贯穿式法律职业伦理教育。集中式教育，即法律职业伦理被浓缩为法律职业伦理规范体系，然后由专门的课程将前述规范体系一网打尽。集中式教育通过职业伦理规范之提炼凸显法律职业伦理教育内容的独特性，能短时将具体法律职业伦理要求传授给受教育者，然而，集中式教育难以培养学生法律职业伦理能力。渗透式教育，即不将法律职业伦理作为一门单独的专业课程进行开设，法律职业伦理内容分散融入法学知识教育和法律技能教育中[21]。渗透式教育跳出法律职业伦理归属于法哲学或法理学的窠臼，坚持把法律职业伦理教育贯彻于法学教学全过程，使学生能在部门法的学习中锻造自己的法律职业伦理能力，但在渗透式教育中，伦理教育容易被当作教学的附属品，从而导致“只教法律不教道德”的“道德贫瘠”现象[22]。将集中式教育与渗透式教育结合可以取长补短，使学生在认知法律职业伦理的基础上形塑自己的法律职业伦理能力。
第二，将知识教育与情感教育相联系，实行融合式法律职业伦理教育。将法律职业伦理作为知识进行传递乃法律职业伦理的知识教育模式，在此种模式下，学生能正确认知法律职业伦理，但容易出现知行脱节的现象。情感教育，即综合使用语言、形象、行为等多种手段，激发学生的情感认同，使其形成正确的伦理思想[23]。在此种模式下，学生能对法律职业伦理感同身受，但也容易把法律职业伦理教育庸俗化为感官享乐式审美实践，法律职业伦理的永恒意义因此被抹杀。道德知识对于个体的价值呈现为“不知—知—信”的递进层次。第一个层次，由“不知”跨越到“知”，学生知悉法律职业伦理道德是什么; 第二个层次，从“知”到“信”，学生将公平 正 义 等 法 律 职 业 伦 理 要求作为自己的信念与追求[24]。因此，将知识教育与情感教育相结合，实施融合式的法律职业伦理教育，符合法律职业伦理自身特点。受教育者在知识教育中对法律职业伦理产生初步认知，在情感教育中理解认同法律职业伦理，形成正确的伦理思想，借助内心的引导，最终转化为稳定的行为习惯。
第三，以中华传统伦理思想为根基开展法律职业伦理之浸润式教育。每个民族都有属于自己民族的经过历史长河洗礼的独一无二的伦理思想，此乃法律职业伦理教育的根基。法律职业伦理教育不可能脱离中华民族传统伦理思想而单独存在，割裂中华民族传统伦理思想的法律职业伦理教育将如同无根的浮萍，随波逐流，迷失方向。20 世纪伟大的精神之父阿尔伯特·史怀哲曾对中华民族传统伦理思想大加赞美，他认为，中国的伦理思想对人们之间的行为提出了高规格的要求[25]。法国社会学家庞德教授则提出，司法人员的职责乃维护民族正义，自应知悉民族文化及其性格与理想[26]，然而，清末以降，在以西方经验解释和解决中国问题之思想的影响下，相关法律职业伦理立法与行业自治规范效仿西方国家而建立。殊不知，西方法律职业伦理得益于特定国家观念与制度、物质与精神的长期发展，无视法律职业伦理孕育于具有顽强生命力的传统文化土壤的现实，试图以移植的方式硬生生地实现外来职业伦理与本土文化的嫁接，是对现实问题与困境的罔顾[27]。我们理应坚持文化自信，把中华传统伦理精神作为生成法律职业伦理的养分。
2. 注重法学理论教育
在布鲁姆分类学中，知识包括诸如所有权的定义、侵权责任的要件以及平等理论等[28]，然而，在技术性法律职业主义理念影响下，法律知识被理解为法条知识，法条至上成为当然的存在。实务界对法科学生诸如“高分低能”的批评使得法条至上仿佛承载着回应社会现实的功能，这种批判会让人产生学生只会理论而不会操作的误认。殊不知，学生脑海中的理论知识只是强化记忆的结果，而非对法律理论有真正的认识，学生往往能复述理论知识却无法进行进一步的法理解释[29]。在实务中，司法人员就案论案、无法道明个案中的法理、无法抽象出普遍性原则进而引发同案不同判的现象，则让我们可以管窥司法人员有限的法学理论水平。在我国法律职业教育中，也许缺位较严重的不仅是实践教育，还有理论教育，误以为理论教学十分成功而实践教学不足，进而忽视理论教学而重视实践教学，将会堕入舍本求末的改革歧路。
法律是规范人们行为的准则，但唯有令行为者信服，法律才能得到遵守，而行为者信服的是法律规范中所蕴含的法理。法学本就是说理的学问，必须最讲理，法律的强制性才有依托，也才有意义[30]。法理也因此承载指引法律、续造法律、填补法律空白的重要功能。相比于具体且变动不居的现实生活，法律规则是抽象而滞后的。法条主义恪守法律，将法律规范作为分析问题解决问题的唯一依据，一旦遭遇法律规则的局限性，就无所适从。遇到法律规则同现实生活脱节的情形，就只能诉诸法理。比如，《瑞士民法典》明确将法理规定为法的渊源，英美国家则在裁判中特别倚重法的基本理念。可见，法学理论不是空洞的，而是实在的; 不是静止的，而是灵动的; 不是无足轻重的，而是至关重要的。
孔子曰“思而不学则殆”，思考不能替代扎实的法理知识。抛开法理知识的法律思维，充其量只是一种法律规则思维，而“作为法律思维依据的‘法律’还包括法治理念、法律价值、目的等”[31]。唯有深入领悟法学理论，才能真正获得思考之后醍醐灌顶、豁然贯通、大彻大悟的体验，才能产生 “登高丘，望远海”的绝妙感受。对于法科学生而言，学习法理知识既是目的也是手段: 作为目的，法理知识开启法科学生的无知之幕，填补学生脑中的法律空白; 作为手段，法理知识是法科学生获取复杂法律技能的基础。没有深厚的法理知识作铺垫，即使聪明的脑袋能装进成千上万的法条，这些法条也只是一种杂乱无章的堆放，既无以为乐，也无以致用。法理知识不仅如同脑海中的经纬线，将法条知识有序串联，使法条知识凝结为有机整体，而且为思维之火提供必要的助燃剂。
在当前我国的法律职业教育中，学生一方面对法理知识不屑一顾、浅尝辄止; 另一方面，却将法律条文奉为圭臬，万事求诸法条。法科学生这种厚此薄彼的做法是法学理论教育严重缺失的体现。因此，法律职业教育必须重视法学理论教育。第一，在阅读中锻造理论素养。法学理论学习不是教师一个人唱独角戏，它要求学生必须花大量时间去学习理论去掌握理论。从教材上可以记住自由是法的价值，但只有花时间认真阅读有关自由的书籍，才能真正理解自由的真谛。因此，学生应该形成阅读法学经典著作的习惯，在阅读中领悟法学理论的魅力。“读书使人心明眼亮”，多读书，自然就会找到法学理论的源头活水。第二，坚持将法学理论运用于法律实践，在法律实践中升华对法学理论的认知。没有正确理论的指导，就没有正确的社会实践，法律实践需要法学理论的指导，但停留于抽象法学理论，而不以法学理论分析具体问题，将法学理论看成是包治百病的良药，容易导致教条主义。理论要用来指导实践并在实践中获得新生，这是理论自身的品格。
3. 注重法律思维能力的养成
法律思维能力是法律人运用法律规范针对具体案件事实作出决策的特殊思维能力[32]。所谓“目光往返于法律与事实之间”正是法律思维能力的要求与体现。
在我国法律职业教育中，智能技能教育缺席，学生法律思维能力严重缺乏。首先，学生缺乏进行法律思维的前结构。由于对法律知识的窄化解读，学生不理解法学理论，凭借记忆贮存纯粹的法条知识，这些碎片化的法条知识根本不足以提供法律思维所需的知识动力。其次，学生缺乏问题意识，难以形成解决问题的方案。生活事实往往如同流水账般自然存在，故在梳理事实时需要发现法律问题，而法律规定的出台并不是与生活事实一一对应的量体裁衣，法律问题的复杂性往往需要我们发现、识别法律，甚至要求能洞察出法律规定本身的空白所在抑或冲突之处。学生所接受的渗透到骨子里的“正确式”教育无法挖掘学生的反思能力，无法找到问题所在，就不能形成解决问题的方案。最后，简单机械的法律实践并不能培养学生的法律思维能力。在技术性法律职业主义理念的影响下，实践教学往往被认为是培养学生法律思维能力的重要方法，事实却并非如此。来自哈佛模式的案例教学是案例与苏格拉底法的融合，抛开苏格拉底法的讲授式案例教学无益于学生法律思维能力的培养。模拟法庭教学本是针对学生法律思维能力的提升，但其开展的偶然性、表演性决定模拟法庭教育在培养学生法律思维能力层面上收效甚微。而诊所教育教授更多的是实务技能，而非形塑学生法律思维能力。
技巧终会过时，能力才会永在，授人以鱼不如授人以渔，学生的法律思维能力得到强化，才能对社会对职业产生较强的适应性，因此法律职业教育必须培养学生的法律思维能力。除了通过强化法学理论教育建立学生思维能力得以形成的前结构以外，法律职业教育还应该培养学生问题意识，并通过练习形塑学生的法律思维能力。第一，培养学生问题意识。按照苏力的阐释，问题意识包括两类: 一类是来源于真实世界的经验而非概念层面的问题意识，这种问题意识是实践的而非玄思的; 另一类是直接从法律规范中进行逻辑推演而产生 的 问 题 意 识，这种问题意识是玄思的而非实践的[33]。从法律职业的实践性来看，法律职业教育所要培养的主要应是面向中国社会实践的问题意识，然而，事实与法律不是断然分离、彼此孤立的，法律制度并不总是完美的，面对现实问题，法律有时是周延的，有时却是残缺的，通过逻辑分析，填补法律漏洞抑或解决法律冲突，进而追求良法善治，也是法律职业人的责任所在。因此，要培养良好的问题意识，就必须始终保持对现实问题的关注与对法律制度的反思，同时提升个人在事实与法律两个场景及语境中切换的能力，以法律视野观察中国社会现实，从社会现实与法律制度之间的对话中提炼问题，并于法律框架下谋求解决问题的方案，真正践行以事实为依据、以法律为准绳的法律理念。第二，通过练习培养学生的法律思维能力。俗语说，“镜子不擦不明，脑子不用不灵”。智能技能培育的重要方法就是练习。培养法律思维能力的练习有质的要求，这种质的要求强调学生必须在教师的指导下进行练习。练习能延长记忆并进行转移，这就意味着练习中的错误体验如果得不到纠正，就会自我复制甚至蔓延终生，练习就会适得其反，因此，必须有理论功底深厚实践经验丰富的教师指导学生进行旨在培养法律思维能力的练习，以期练习产生实效，而不仅仅是走过场。培养法律思维能力的练习有量的要求，即必须通过长期、反复而非短时、偶尔的练习，法律思维能力才能养成。在长期反复的练习中，学生形成有序的逻辑思考路径，养成独立思考的习惯。如同肌肉在进行反复练习之后产生条件反射而拥有肌肉记忆，在不断的练习中，法律思维能力也会出现条件反射，特定的法律思维方式也由此产生。
总之，法律职业教育不仅要给学生传递法条知识，培养学生实务技能，还应开展法律职业伦理教育，夯实学生的法学理论功底，形塑学生的法律思维能力。唯有如此，才能培养出符合新时代法治要求的高素质社会主义法治人才。