论刑法条文中的“程序性要素”

　　【内容摘要】　理论上对刑法条文中的一些法定要素有不同认识，比如，侵占罪中“拒不退还的”、信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还的”、拒不支付劳动报酬罪中 “经政府有关部门责令支付仍不支付的”，等等，分别有构成要件、客观处罚条件与说明要素等观点。根据刑法规定和立法技术，将上述法定要素界定为“程序性要素”较为合理，可以对犯罪故意、主观超过要素及主观恶性等主观要素事实进行推定和说明，以有效降低诉讼程序上的证明难度。就前述法定要素而言，客观处罚条件论与构成要素论在理论上难以自圆其说，且不能合理诠释“程序性要素”的诉讼价值。从发生机制看，“程序性要素”主要从直接与间接两个维度上对主观要素事实进行证明。

　　本文源自赵运锋， 法学 发表时间：2021-07-20

　　【关键词】　程序性要素　构成要件　客观处罚条件　责任主义

　　如果将大前提的刑法规范适用于小前提的个案事实，就需要判断个案事实是否符合构成要件事实，这一属性反映出实体法中的程序理念，为实体法与程序法关系的理论研究提供了基础。刑法与刑事诉讼法虽然存在属性差别，但诉讼法是基于证明构成要件事实而构建的制度规范，与刑法之间具有密切联系。犯罪构成是主客观要素的统一，主观要素在实践认定上会存在困难，需要从诉讼程序角度进行证明。由此，就需要充分发挥法定要素的诉讼价值，以有效降低主观要素事实的证明难度。进言之，需要对一些个罪条文中的法律要素进行法理分析，比如，侵占罪中“拒不退还的”、信用卡诈骗罪中 “经发卡银行催收后仍不归还的”、拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”、逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”等(下文统称“程序性要素”)，以充分认识其诉讼价值和证明属性。

　　一、“程序性要素”概念的提出

　　构成要素属于刑法条文中的罪状内容，是判断危害行为是否构成犯罪的主客观要件，对于构成要件事实需要通过诉讼程序进行证明。从国外刑法理论看，构成要素并非犯罪构造的全部，程序性条件〔1〕也是犯罪构造的内容，〔2〕也即，犯罪构造应该由构成要件、程序性条件及处罚条件等要素组成。

　　在德日等国的刑法条文中，立法主体有时会利用立法技术降低犯罪构成事实的证明要求，比如，在有些刑法条款中设置刑罚启动条件，理论上称之为客观处罚条件。客观处罚条件是处罚必要性的立法政策体现，具有犯罪成立的限制功能，能起到降低诉讼证明难度的法律效果。如有的学者所指出，德国刑法的立法趋势是假借客观处罚条件这种立法技术，将某些危害法益的事实规定为客观处罚条件，免去对该等事实证明行为人有故意的困难，使对犯罪的指控易于成立。〔3〕“客观处罚条件并非仅仅可以产生限制刑罚的作用，在现实中，它还会起到(同时)证立不法的作用。”〔4〕根据前述观点，在德日刑法理论上，客观处罚条件不仅具有犯罪成立的调控功能，还具有降低诉讼难度的价值。对此，国内有学者指出：“经过系统详尽地对德国刑法客观处罚条件起源的研究发现，客观处罚条件这个概念被发明就是为了回避证明难的问题，并将部分不法相关的要素排除出罪责覆盖的范围之外。”〔5〕例如，《日本刑法》第 197 条第 2 项规定：“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处 5 年以下惩役。”再如，《德国刑法》第 227 条规定：“参与斗殴或者参与由多人实施的攻击行为，如果该斗殴或者攻击造成人的死亡或者重伤的，对参与行为者处 3 年以下自由刑或者罚金。”通过对上述两个刑法条文分析可知，《日本刑法》第197条的“事后成为公务员” 与《德国刑法》第 227 条的“造成人的死亡或者重伤”，都不是犯罪构成要件，而是立法主体在刑法条文中设置的刑罚启动要素，或者说是客观处罚条件。质言之，立法者在罪责之外，有时需要考虑运用刑罚保护社会秩序的实际需要，为此设置一些补充性要件，其中最典型的便是客观处罚条件。〔6〕

　　一定程度上，客观处罚条件对合理认识我国刑法分则条文的内容具有启发意义，比如，构建符合我国司法实践需要的“程序性要素”〔7〕。在对“程序性要素”进行展开之前，需要指出的是，“程序性要素”区别于卢勤忠教授提出的“程序性构成要件要素”概念，并需对两者进行分析，以廓清两者之间的分野。两者的具体区分如下：第一，两者在体系定位上不同。卢勤忠教授认为，“程序性构成要素”是与程序性特征有关的构成要素，程序性要素与实体要素共同组成个罪的构成要件要素;本文认为，“程序性要素”并非犯罪构成要素，而是具有程序性价值的非构成要件要素。第二，两者在司法价值上不同。卢勤忠教授认为，“程序性构成要素”是体现了过程性的构成要件要素，是构成犯罪后续的过程性行为。易言之，虽然“程序性构成要件要素”与实体要件在名称上有区别，但在功能上相同，都是判断和评价犯罪是否成立的指导形象;本文认为，“程序性要素”是一种诉讼证明要素，是与构成要件相并立的诉讼程序要素，其凸显的是诉讼证明价值。第三，两者在内容所指上不同。卢勤忠教授认为，“程序性构成要件要素”一般是指第三方后续的程序性行为，也即，行政主体基于法定义务实施的行政行为;本文认为，“程序性要素”不但包括行为人实施的客观行为，也包括行政主体实施的行政行为。综上，卢勤忠教授提出的“程序性构成要件要素”本质上还是犯罪构成要素，只是因为其具有的程序属性，而具有与实体要件不同的外在特征，因此，与本文中倡导的“程序性要素”具有本质上的不同。

　　分析我国刑法分则条文可知，其逻辑构造分为罪状与法定刑两部分，罪状主要由构成要件、处罚条件、追诉条件等要素组成。从形式上看，罪状与构成要件不是等同的，罪状涵摄的内容要远大于构成要件包括的内容。学者还进一步指出，刑法分则之法律要件，除构成要件外，有少部分尚包含处罚条件或追诉条件。〔8〕近年来，随着对刑法条文逻辑结构的研究愈发深入，理论上对罪状的认识也更趋合理，对于有些条文中法律要素的体系地位问题，开始从构成要件论向其他观点转变。比如，《刑法》第 201 条逃税罪第 4 款规定，有第 1 款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。传统刑法理论认为逃税罪第 4 款的规定属于构成要件，有学者则认为，第 4 款规定是客观处罚条件。张明楷教授就曾指出：“从《刑法》第 201 条的规定可知，并不是只要行为符合了该条第 1 款规定的罪状，就可以直接追究刑事责任。亦即，只有不符合该 4 款所规定的‘不予追究刑事责任’的条件时，才能追究刑事责任。显然，《刑法》第 201 条第 4 款规定的内容，属于客观处罚条件。”〔9〕还有学者基于刑法谦抑性，认为第 201 条第 4 款是首犯免责条款：有第 1 款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任，应该称之为首犯免责条款。〔10〕将《刑法》第 201 条第 4 款视为客观处罚条件和首犯免责条款，都是论者从刑事政策维度，并基于非犯罪化角度进行的理论展开。不过，我们认为，将 201 条第 4 款认定为客观处罚条件或首犯免责条款，虽然对合理界定逃税罪的构成范围具有一定意义，但并不是对该法定要素的合理认识，也未能够充分认识到该条款的诉讼价值和方法意义。对相关刑法条款的诉讼价值，有学者在谈到巨额财产来源不明罪时曾明确指出，巨额财产来源不明罪罪状中的“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，虽为实体法上的规定，但并非其犯罪构成要件，而是仅具有诉讼法和方法论的意义。〔11〕由此，从刑法理论上积极探讨刑法条文中的“程序性要素”，对推动构成要件事实的司法证明有积极意义，也是联结刑事实体法与刑事诉讼法的有效路径。

　　根据德国鲍曼教授的观点，只有当一个要素对行为人施以刑罚的评价是必要的时候，才可以归为实体法。与罪责无关的作为责任前提的整体性要素必须从犯罪成立体系中移除，划入程序法的范畴。〔12〕由此，有些刑法条文罪状中的法律要素既不是构成要件，也不是客观处罚条件，而是属于“程序性要素”，需要从诉讼程序角度对其进行认识和研究。易言之，“程序性要素”并不是犯罪成立要件，而是对主观要件的证明。比如，《刑法》第 270 条规定，侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的;或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。关于该条中“拒不退还”与“拒不交出”的法律属性，理论上有不同观点。传统刑法理论认为，罪状构造中的“拒不交出” 是构成要件。〔13〕有学者则认为，“拒不归还只是对非法占为己有的强调，或者说只是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明。”〔14〕我们认为，构成要件论值得商榷，会给司法主体证明“拒不归还”带来一定难度。反之，补充说明论较为合理，是对侵占罪“拒不归还”内涵和价值的科学诠释。不过，遗憾的是，持补充说明论的论者并未将该观点予以展开，也未能深刻认识到该法律要素的诉讼价值和证明功能。其实，在其他分则条文中也存在类似的“程序性要素”，比如，《刑法》第196条第2款关于“恶意透支”的规定。恶意透支是指，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。有学者认为，经发卡银行催收后仍不归还的行为是信用卡诈骗罪的客观处罚条件。〔15〕论者虽然关注到了该“程序性要素”的政策机能，却未意识到其具有的诉讼价值。换言之，根据论者的观点，客观处罚条件是对犯罪行为基于需罚性做出的政策选择，但是，如果忽略 “经发卡银行催收后仍不归还”的证明属性，就会发生不能准确认定行为人的“非法占有目的”的情形，进而不能对恶意透支信用卡行为的法律属性做出准确判断，并最终影响信用卡诈骗罪的行为定性;或者虽然可以根据行为人的情况〔16〕能基本推定其具有“非法占有目的”，但是，“经发卡银行催收后仍不归还”依然可以发挥重申行为人具有“非法占有目的”的作用。质言之，根据信用卡诈骗罪的立法宗旨，以及对“非法占有目的”认定的考虑，经“发卡银行催收后仍不归还”应该是证明行为主观层面的“程序性要素”，是对其“非法占有目的”的重申和证明。

　　与信用卡诈骗罪类似，在其他刑法条款的罪名中也有“程序性要素”，比如，侵占罪中的“拒不退还”，逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”，拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”等。这些法律要素与信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位相同，都属于“程序性要素”，具有对主观要素事实的证明价值。也即，上述条款中“程序性要素”并不是决定犯罪成立的构成要件因素，而是影响诉讼程序启动和发展的证明要素。对于法定要素的属性分类，考夫曼教授曾指出，判断一个要素是归于程序法还是实体法要依据以下标准：“刑罚的发生或者不发生，在没有诉讼的前提下，必须依赖于这些法律性质有疑问的要素，还是跟这些要素无关。”〔17〕根据论者的观点，“程序性要素”并不是刑罚发生的直接依据，而是基于对主观要素事实的证明价值的立法选择，在我国刑法分则条文中有一定分布，需要从教义学层面对该立法现象进行认真研究，才能准确认识“程序性要素”的诉讼机能。对此，有学者指出：“以程序法为视角，对本国犯罪构成要件的内容和结构进行适当的反思，做出一些必要的修正和调整确有必要。”〔18〕此观点无疑是合理的，从程序法的角度分析罪状中的法律要素的证明作用是必要的。质言之，立法主体在刑法条文中规定“程序性要素”，对有效降低主观要素事实的证明难度具有积极意义。

　　二、传统理论的检讨与“程序性要素”的证成

　　理论上对“程序性要素”的体系地位存在争议，有的学者认为是构成要件，有的学者认为是客观处罚条件。之所以提出“程序性要素”的概念，是因为构成要件论与客观处罚条件论都无法科学评价。下文分别从构成要件与客观处罚条件两个维度来说明“程序性要素”更符合立法精神与实践诉求。

　　第一，构成要件论分析。传统刑法理论认为，法条内容都是构成要素。“由于我国刑法在构成理论上的特殊性，刑法规定的内容必然是构成要件要素。”〔19〕由此，刑法理论往往将罪状中的“程序性要素”认定为客观构成要件。但是，如果坚持构成要件说，对以下两个问题就需要给予合理解释。

　　首先，应如何回应犯罪形态问题。就侵占罪而言，传统刑法理论认为罪状中的“拒不退还”是构成要件。但是，如果根据构成要件说，可以发现行为人往往很难构成侵占罪。质言之，如果将拒不退还作为侵占罪的构成要件，与非法占为己有就有语言重复的嫌疑，因为两者都是指非法占有他人财物，这显然不符合立法科学性与合理性。再则，如果将拒不归还作为侵占罪的构成要件，司法主体还要对拒不归还给予有效证明，这显然会增加侵占罪的认定难度。比如，如果被告人代为保管的财物属于种类物，即使行为人基于“非法占有目的”对占有的种类物进行处分，在被害人向其催要后能及时归还等同价值种类物的，也不构成犯罪。基于此，张明楷教授曾指出：“倘若如此，大体只有想进监狱的人才可能构成本罪。”〔20〕也即，行为人基本不可能构成侵占罪。其实，这种情况也存在于拒不支付劳动报酬罪认定当中。“从法益保护的角度看，本罪的行为对象是‘劳动者应该获得的劳动报酬’，从法理上看，只要行为人在依照约定应该支付劳动报酬而不支付的，就已经发生了法益侵害结果，行为就已经既遂。”〔21〕还有学者指出，在没有行政责令的场合，行为人拒不支付劳动报酬，数额较大。根据违法构成要件说，行为人是未遂犯，可是由于没有行政责令，行为人本应无罪。〔22〕根据前述观点，如果将 “经政府有关部门责令支付仍不支付”视为构成要件，要么会不当延迟犯罪既遂的成立时间，要么会导致行为定性的逻辑问题，两者都是构成要件论需要回应的问题。再如，理论和实践上会将“经发卡银行催收后仍不归还”当作恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件。不过，根据信用卡诈骗罪的犯罪构成，行为人在恶意透支信用卡后就完成了诈骗行为，且构成犯罪既遂。正如有学者指出的：“在恶意透支型信用卡诈骗罪中，发卡银行(或特约商户)处分的是透支款，行为人得到的是透支款，发卡银行损失的也是透支款。因此，行为人得到透支款时，就成立信用卡诈骗罪的既遂犯，而不可能将‘经发卡银行催收后仍不归还’作为既遂的时间标准。”〔23〕我们认为，论者的观点是合理的，将“经发卡银行催收后仍不归还”作为构成要件，并作为信用卡诈骗罪的既遂标准缺乏合理性。由此，“经银行催收而不及时归还”如果是信用卡诈骗罪的客观要件，就需要在经银行催收而不及时归还贷款之后，才能构成犯罪既遂，而这与信用卡诈骗罪犯罪形态的存在形式和理论认识具有一定偏差。

　　其次，应如何回应共同犯罪问题。根据构成要件论，银行催收不归还贷款与恶意透支都是客观要件，恶意透支型信用卡诈骗罪就是复合行为犯。但是，如果恶意透支型信用卡诈骗罪属于复合行为犯，对应的复合行为就应该是诈骗行为与侵占行为。由此，就需要对信用卡诈骗罪承继的共同犯罪问题给予合理回应。比如，行为人甲以非法占有目的，恶意透支银行信用卡且没有按照规定归还透支贷款。后经发卡银行联系甲催收透支贷款，甲遂产生还款意图，这时乙劝甲不要归还贷款，甲听了乙的意见后没有按时归还透支的银行贷款。如果恶意透支型信用卡诈骗罪是复合行为犯，由于甲在恶意透支信用卡后，先行的诈骗行为已经结束，乙进行加功的只能是银行财物的侵占行为。鉴于诈骗行为是状态犯而非持续犯，且甲的诈骗行为已经结束，乙的加功行为就不再具有可归责性。因此，乙不能构成承继的共同正犯或承继的帮助犯，即乙不能构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。但是，根据行为共同说，乙应对甲的侵占银行贷款行为负刑事责任，即乙应构成侵占罪的共犯。然而，如果将“经发卡银行催收仍不归还”视为“非法占有目的”的诉讼证明要素，甲在恶意透支信用卡后已经完成诈骗行为，已经构成信用卡诈骗罪的既遂。由此，乙劝说甲不归还贷款的行为不属于共同犯罪行为，不能构成信用卡诈骗罪的共犯。与构成要件论相比，根据“程序性要素”论得出乙的劝说行为不构成共犯的结论更为合理，也更符合社会民众的一般认知。再如，就拒不支付劳动报酬罪而言，如果将“经监管部门通知仍拒绝支付”视为构成要件，也会在共同犯罪的认定上产生困惑。比如，甲劝说或帮助乙不予支付工人的劳动报酬，不过，在监管部门通知后，乙及时支付了工人工资。但是，根据共犯独立性说，乙因为支付了工人工资因而不构成犯罪，甲却构成拒不支付劳动报酬罪。也即，出现了正犯合法而共犯违法的情况，但这与理论界关于共犯的主流认识存在冲突。“在通常情况下，共犯违法和正犯违法的判断是一致的;例外情况下，肯定‘正犯违法、共犯合法’情况，而否定‘正犯合法、共犯违法’情况。”〔24〕

　　第二，客观处罚条件论分析。从德国刑法理论看，人们是出于刑事政策的考虑，将客观处罚条件从不法和罪责的关联之中单划出来的。〔25〕国内也有学者将刑法条文中的“程序性要素”视为客观处罚条件，比如，经发卡银行催收后仍不归还、经政府有关部门责令支付仍不支付、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正等。不过，相较于客观处罚条件论，“程序性要素”说具有以下两点优势。

　　首先，“程序性要素”说更利于判断犯罪是否成立。信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还的”，逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”，如果将这两个规定内容视为“程序性要素”，就是在犯罪论体系下讨论问题，并可以通过“程序性要素” 对两个罪名的主观要素进行证明，进而判断危害行为是否构成犯罪。比如，“经发卡银行催收后仍不归还”信用卡透支贷款的，可以证明行为人具有“非法占有目的”;经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金的，可以表明纳税人没有逃税故意。但是，如果将前述规定内容视为客观处罚条件，其就从行为定性要素转变为处罚必要性要素。如果将前述条文内容视为“程序性要素”，解决的就是犯罪的成立问题;如果视为客观处罚条件，解决的则是犯罪的处罚必要性问题。“客观处罚条件的法律性质是限制刑罚事由。不具备客观处罚条件时，行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。”〔26〕据此，客观处罚条件是从刑罚论角度展开讨论的，“程序性要素”则是从犯罪论角度进行研究的。与客观处罚条件相比较，“程序性要素”解决的是犯罪成立的问题，更加符合我国犯罪论体系的传统认识和习惯。更为重要的是，客观处罚条件限制信用卡诈骗罪刑罚适用的观点，并没有充分的必要性与合理性，完全可以通过《刑法》第 13 条但书条款或者刑法目的解释，达到限缩信用卡诈骗罪刑罚适用之目的。

　　其次，“程序性要素”说更利于确定处罚范围。客观处罚条件论指出：“将‘经发卡银行催收后仍不归还’理解为客观处罚条件，才能使恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围予以明确。”〔27〕根据论者的观点，鉴于实践上难以区分恶意透支与善意透支，也难以认定行为人的“非法占有目的”，通过将“经发卡银行催收后仍不归还”认定为客观处罚条件，可以使信用卡诈骗罪的处罚范围得以明确。也即，将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为客观处罚条件，即使持卡人恶意透支信用卡，但只要经发卡银行催收予以归还透支贷款的，就不能追究持卡人的刑事责任。分析客观处罚条件，其理论预设是难以区分恶意透支与善意透支，难以认定“非法占有目的”，因此，恶意透支型信用卡诈骗罪处罚范围不明确。但是，通过考察信用卡诈骗罪的立法精神可知，客观处罚条件论的理论预设并不成立。质言之，在信用卡诈骗罪条文中，“经发卡银行催收后仍不归还”不仅是具有语感意义的同位语或提示性规定，还是被赋予了立法目的与政策精神的法定要素，承担着认定非法占有目的、区分恶意透支与善意透支的立法功能。换言之，根据“经发卡银行催收后仍不归还”这一“程序性要素”，可以推断出行为人是否具有“非法占有目的”，并继而得出是否需要对信用卡透支人给予刑事处罚的结论。至此，客观处罚条件论的预设前提，即恶意透支型信用卡诈骗罪处罚范围不明确并不是真实的客观实在。实质上，如果能充分发挥“经发卡银行催收后仍不归还”的证明作用，就可以对透支信用卡行为人的主观方面予以准确认定，并能对信用卡透支行为的法律属性做出准确判断。正如有学者在谈到客观处罚条件时指出的：“现有立法的特殊性并没有为我们适用客观处罚条件解释刑法的特别规定预留空间，在解释论层面引入客观处罚条件理论有违罪刑法定原则。”〔28〕我们认为，论者对客观处罚条件的认识未免过于偏激，但是，就信用卡诈骗罪与客观处罚条件的关系而言，论者的观点还是具有一定合理性的。

　　第三，“程序性要素”说的证成。就程序性要素而言，构成要件说会导致犯罪形态的认定问题，客观处罚条件则存在必要性问题。对此，有学者提出“补充说明”的观点：“拒不退还”不具有独立的实体地位，只是“据为己有”的一种补充说明，为进一步确认行为人的非法据为己有意图提供了充足的证据。〔29〕本文赞同论者的观点，但遗憾的是，论者并未进一步探讨“补充说明”的程序意义和政策价值。

　　首先，“程序性要素”具有积极的诉讼价值，可以有效降低构成要素的证明难度。根据前文分析可知，程序性要素或者属于第三方实施的执法行为，比如，经由金融机构、监管部门、主管部门、税务机构等行政主体实施的法律行为，或者属于行为人实施的非构成要件行为，比如，行为人拒不退还、铲除毒品原植物的行为，这些都是在主观认识基础上的行为选择，符合责任主义原则。

　　理论上有观点认为，《刑法》第 201 条逃税罪第4款属于内在的客观处罚条件：“纳税人在公安机关立案前补缴应纳税款、缴纳滞纳金或接受行政处罚属于客观处罚条件。逃税行为已经具有违法性，但是其违法性程度还有限，只有在立案前仍然没有补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，违法性才逐步升高到可罚的程度。”〔30〕其实，该种观点属于积极的客观处罚条件。〔31〕但问题是，根据积极的客观处罚条件，实践上可能会不当缩小逃税罪的处罚范围。例如，如果窝藏、包庇实施了《刑法》第 201 条逃税罪第 4 款行为的人，便不构成窝藏、包庇罪，而是构成承继的帮助犯，但是，这显然是不合理的。还有学者认为，《刑法》第 201 条第4款规定的是处罚阻却事由，而不是构成要件的内容，所以只要逃税行为符合《刑法》第 201 条第 1 款的规定，并具备其他责任要素，就成立逃税罪，只是还不能发动刑罚权而已。〔32〕不过，需要指出的是，处罚阻却事由是消极的客观处罚条件，依然存在与责任主义原则冲突的问题。消极的客观处罚条件说还认为，如果将“拒不退还”视为侵占行为在证据上的补充说明，那么在实体刑法上便是可有可无的描述，也即可以在条文中删掉“拒不退还”。〔33〕对此，我们认为，论者并未充分认识到立法主体赋予“拒不退还”的诉讼意义。

　　总的来看，不论是在对《刑法》第 201 条第 4 款的性质认识上，还是对“拒不退还”在侵占罪认定中的作用理解上，论者都是在构成要素范畴进行阐释，并未关注到其积极的方法论意义，因此，前述观点存在一定的不足。易言之，论者不但未能准确解析《刑法》第 201 条第 4 款在逃税罪认定中的证明意义，也未领会“补充说明”要素在侵占罪认定中的诉讼价值。由此，“程序性要素”不仅是司法意义上的证据，也是兼具主观要素推定、客观要素重申的刑法条文罪状内容，对减轻司法主体的证明难度发挥着积极作用。正如有的学者所言：“刑法所创设的犯罪构成要件和具体的要件要素，除了应当准确地反映犯罪行为的社会危害性和应受刑法惩罚性，还需符合刑事诉讼规律，满足刑事证明活动的基本要求。”〔34〕我们认为，论者的观点是合理的，准确概括出了“程序性要素”应当具有的程序性价值。

　　其次，“程序性要素”具有积极的政策价值，是对积极刑法主义观的合理回应。社会风险的高发性和多元化，推动着刑法在应对社会中的价值提升和理念变化，基于此，传统的刑法事后惩罚主义逐渐向积极的事前预防主义转变，德日刑法中的积极的一般预防及我国刑法理论上的积极主义刑法观，〔35〕都是在这种社会背景下产生并发展起来的。

　　根据积极的刑法立法主义，刑法规制功能的提前和扩大是其主要主张，也即，需要强化刑法介入社会生活的力度，将社会风险治理的政策导向反映在刑事立法当中。〔36〕由此，体现在刑事立法上就是，减少犯罪构成要素、预备行为实行化、因果关系模糊化，以及帮助行为正犯化等，都是积极的刑事立法观的立法表征。可以明显看到，刑事政策的立法引导功能开始改变和影响着我国的立法观念、模式和内容。但是，观察问题的视角应该是多元化的，刑事政策对刑事立法的影响并不局限于犯罪构成要素的变化，或者是在犯罪形态和共同犯罪上的反映，还应该对通过立法降低犯罪追诉难度作为刑事政策的重要内容进行把握。也即，积极的刑法立法观不但体现为扩大犯罪成立范围，还包括降低对犯罪行为的认定难度和提升对其追诉效率。正是在这个意义上，“程序性要素”的政策性意义在刑事立法中作用的意义得以体现。比如，刑法条文中的“程序性要素”对主观要素的推定、对客观要素的说明，以及对主观超过要素的认定等方面的积极作用，一定程度上都是政策价值在犯罪行为认定中的渗透和反映。还需要指出的是，“程序性要素”在刑事政策上的价值并非单一，除了积极推动和发挥犯罪构成要件的证明性价值，还承担着罪刑法定原则的践行功能。确保风险社会中刑事法规范适用的合法性与合理性，从来都是刑事政策发挥引导和规范条款适用的重要功能。正是在这个意义上，承载着政策价值的“程序性要素”并非是单纯地提升犯罪认定的诉讼效率，对正确认定犯罪行为中的主客观要素，确保罪刑法定原则的时代价值和合理运行，“程序性要素”无疑也发挥着重要作用。

　　再次，程序性要素具有积极的证明作用，有利于推动构成要件定型化机能的实现。从司法角度看，程序性要素的法律价值在于，使部分个罪构成要件主观要素在实践上更加容易认定，其不但有利于保障构成要件基本功能的稳定性，还有利于推动构成要件定型化机能的实现。

　　根据犯罪构成理论，危害行为是否构成犯罪、构成什么犯罪，或者构成何种犯罪，都需要根据构成要件进行符合性判断。也即，构成要件具有危害行为的定型化机能，从而便于司法主体对危害行为的刑法属性进行判断。“作为决定不法的行为规范，必须是将国家的禁止、命令加以类型化、定型化的结果。”〔37〕根据上文，刑法部分个罪罪状中的程序性要素不是构成要件，不是犯罪构成符合性判断的法定要素，只是表明刑法处罚范围或者证明主观方面的法定要素。质言之，根据立法本意，立法主体在个罪罪状中设置程序性要素往往具有特殊用意，即程序性要素是主观构成要件的证明要素。之所以如此，源于司法实践当中，司法主体在认定目的犯和行政犯时，对行为人的犯罪目的往往不容易作出准确界定和判断。对此，基于政策需要和程序方便，立法主体遂在部分个罪的罪状中设置程序性要素，所以一定程度上，该种立法模式就是对前述问题的积极应对与合理回应。比如，根据是否有程序性要素，司法主体可以判断行为人是否具有某种犯罪目的，从而可以对行为人的主观要素进行准确认定。基于此，在客观危害行为存在的前提下，可以得出行为人是否符合个罪犯罪构成的结论。易言之，根据程序性要素，可以对行为人的主观方面予以顺利证明和认定，继而有效推动构成要件定型化机能的实现，基于此，司法主体对危害行为是否构成犯罪可以有合理判断与科学认识。

　　三、“程序性要素”是对责任主义原则的合理补充

　　根据责任主义原则，主客观相统一是构建刑法理论的基础，也是指导刑事立法与刑事司法活动的基本原则。质言之，行为与责任同时性原则体现了现代法治精神，是在批判客观责任论的基础上发展起来的，不过，如何认定主观要素一直是理论和实践上的难题，需要给予认真关注。

　　主观归责是近代以来的法治成果，也是不同法系下构建犯罪论体系的责任主义基础。根据主客观相统一原则，既然要行为人有主观过错，就需要确认主观不法要素的存在，但是，如何认定主观要素一直是司法实践中的难题。同时，在实践当中，行为人往往会以认识错误为由进行出罪辩解，也为刑事责任的认定带来诸多不便。另外，随着社会风险的发展，刑法的社会规制工具属性得以持续强化，加大刑法对社会干预的力度成为世界范围内的发展趋势。“在风险不断扩散的后工业社会，为适应积极主义的治理模式，启蒙以来的责任主义刑法正被迫做出重大调整，日益以规制为己任而走上所谓的现代化之路。”〔38〕基于此，合理认定行为人的主观过错，即如何调整责任主义观念，不仅是一个法律问题，还是一个政策问题，并在各个国家的法制中得以体现。质言之，在司法实践上，既要保证主客观相统一原则的贯彻执行，还要加强对主观过错的证明力度，才能在责任主义原则与社会诉求之间保持平衡。

　　首先，国外责任主义原则发展现状分析。如何确保责任主义在实践上得以贯彻和实行，在大陆法系和英美法系都可以看到立法主体的努力，只是在具体路径设计上有所不同。在大陆法系国家，有通过立法路径降低犯罪构成事实证明难度的先例，比如，德国和日本等国家在刑法典中设置客观处罚条件作为责任主义原则的例外，如事前受贿罪、破产罪、参与斗殴罪等。由于客观处罚条件不属于主观归属的对象，不需要对其进行诉讼证明，这就有利于刑事诉讼程序的开展和刑事责任的追究。鉴于此，我国也有学者积极主张引入客观处罚条件理论，以缓解因诉讼证明困难而给司法机关带来的压力。不过，从国内相关的刑法理论阐释看，客观处罚条件的功能主要是限制刑罚的处罚范围，而不是对主观罪过事实的积极证明，因此，并不能充分发挥该类法律要素对司法诉讼的积极效用，也不能合理应对责任主义原则面临的现实困境。质言之，如果只是将有些法律要素视为客观处罚条件，就不能发现其蕴涵的诉讼证明价值和司法运行规律，对构成要件要素的诉讼证明价值就显得相对有限。

　　在普通法系国家，由于犯罪论体系不同，虽然没有责任主义原则的概念，但是，犯意也是犯罪成立不可缺少的要素。按证明责任分配的原则，通常情况下控方要将被告人的犯意证明到排除合理怀疑的程度。〔39〕为了解决主观犯意证明难度的问题，英美法系国家主要通过司法路径进行解决，即通过刑事责任推定达到降低主观要素证明难度之目的。质言之，在司法实践中，司法主体通过适用严格责任进行罪名认定和处理，以有效缓解主观要素事实证明中的不便和困难。于是，为了提高司法效率以减轻控方在主观方面的证明责任，严格责任遂成为英美法系国家的制度选择。不过，需要指出的是，严格责任并不是绝对责任或结果责任，而是在结果责任基础上的形式发展。也即，现代意义的严格责任多为符合犯罪构成理论和罪刑法定原则的推定责任，即在承认犯罪构成主观要件的基础上对其认定方式予以变更。〔40〕根据严格责任，责任证明主体是行为人而不是司法机关。具体运行机制是，司法主体推定行为人具有主观过错，如果行为人不能提出合理有效的反证，则该法律推定具有法律效力，所以严格责任也是过错推定责任。由此，严格责任是通过缓解证明责任以降低司法主体的证明压力。正如有的学者所言：“作为一个程序问题，严格责任犯罪使控方的指控明显容易得多。在诉讼中，确立犯罪的行为要素通常比证明相关的心理状态花的时间少多了。”〔41〕

　　其次，我国责任主义原则的发展探索。近年来，有学者主张借鉴域外的客观处罚条件和严格责任，以有效应对犯罪构成中主观要素司法证明的难度，虽然并未获得主流理论的认可，但无疑具有一定的启发意义，并对我国的刑事立法与司法实践形成一定影响。从实践上来看，主观构成要素一般都需要通过客观行为进行推定和认识，基于此，立法主体和解释主体会通过立法技术或解释技巧降低主观要素事实的证明难度。从立法上看，立法主体通过在个罪的罪状中设置程序性要素，既能有效解决减轻犯罪构成要素的证明问题，又不违背责任主义原则的精神。比如，前文提到的侵占罪、逃税罪、信用卡诈骗罪等。从司法上看，在两高两部的司法解释中，〔42〕明确规定性侵未成年人责任认定模式就是严格责任，也即，不需要司法主体对行为人的主观罪过进行证明，直接推定行为人具有明知的犯罪故意。在贷款诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等个罪的司法解释中，〔43〕对如何认定行为人的“非法占有目的”，解释主体通过客观行为进行类型化列举，借此构建了主观要素合理证明的具体路径。再如，关于受贿罪的司法解释，〔44〕只要行为人明知他人有请托事项而收受贿赂的，或者行为人主动索贿的，就可以推定行为人具有为他人谋取利益的主观意图，并不需要行为人实施客观的谋取利益的行为。基于此，立法主体和解释主体都试图通过立法技术或解释方法，缓解因主观要素事实证明困难可能导致的司法紧张，以保证责任主义原则的司法适用，这不但是国外立法主体一直努力的目标，也是国内立法主体认真面对的问题。进而言之，在刑事立法上，如果将“程序性要素”作为构成要件并不能合理发挥其在犯罪成立判断中的作用;如果将“程序性要素”作为客观处罚条件，也不能合理解释其必要性，以及其与责任主义原则之间的关系。鉴于此，需对刑法条文中的“程序性要素”进行合理分析，并对其诉讼机能有合理认知，才能在符合责任主义原则基础上，对刑法条文准确理解和适用。比如，侵占罪中的拒不退还，恶意透支型信用卡诈骗罪中经发卡银行催收后仍不归还的，逃税罪中经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，等等。

　　通过上文分析可知，“程序性要素”不是犯罪构成要件，也不是客观处罚条件，而是刑法分则条款中的诉讼证明要素，是对责任主义原则的有效补充。也即，“程序性要素”是一种立法技术选择，是立法主体为降低主观要素的证明难度，而在刑法个罪条款中设定的法律要素。根据“程序性要素”，司法主体可以相对容易地推定或判断出行为人的罪过类型、过错程度，或者是否具有“非法占有目的”等主观超过要素，从而可以达到有效提升诉讼效率的目的。

　　四、“程序性要素”的司法适用与具体路径

　　“程序性要素”是一种立法现象，是立法主体在立法过程中的价值选择，不但体现了社会价值导向，也是社会政策对立法选择的积极影响。鉴于“程序性要素”的立法价值明显且重要，对准确分析和判断犯罪成立具有重要作用，因此，需对“程序性要素”的诉讼价值进行分析和研究。

　　首先，对主观要素的直接证明。犯罪故意和犯罪目的都属于主观要素，不过，主观要素是人的内心活动，除了行为人供述，其他能够发挥证明作用的直接证据非常少，如果行为人拒不供认或矢口否认，证明也就基本陷入僵局。〔45〕对此，一般需要通过刑事推定来完成。从立法技术上看，个罪罪状中的“程序性要素”具有主观推定与诉讼证明的机能。

　　日本学者田口守一教授曾指出：“推定是指从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。”〔46〕也即，推定是从前提事实到推定事实的形式逻辑过程。比如，《刑法》第 196 条第 2 款规定，恶意透支是指，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在该条款中，“经发卡银行催收后仍不归还”的规定就是对“非法占有目的”的推定，两者就是前提事实和推定事实的逻辑关系。质言之，如果经发卡银行合法催收之后，行为人依然不能及时归还透支金额的，则基本可以推定行为人具有“非法占有目的”。再如，《刑法》第 276 条第 1 款拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法，逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。根据该条规定，如果经政府有关部门责令支付劳动者的劳动报酬，行为人仍然不支付的，就可以表明行为人具有拒不支付劳动报酬的主观故意。也即，根据该立法条款，政府部门的责令支付行为就是拒不支付故意的证明要素。对此，有学者也曾表达过类似看法：“经政府有关部门责令支付仍不支付不仅是刑法介入之最后手段性要求的体现，也是进一步证实行为人主观意图的确凿证据。”〔47〕该观点充分认识到了“程序性要素”在罪名司适用中的诉讼机能。总的来看，前述刑法条款都具有类似的立法特征，即通过第三方执法机构提出当事人应该履行的法定义务，如果行为人不履行该法定义务就会被推定具有犯罪故意。易言之，在司法实践上，主观要素的认定往往存在困难，比如，非法占有目的、拒绝支付报酬的故意、拒绝履行网络安全管理义务的故意等，为了便于司法主体对行为人主观要素的确认和证明，立法主体就在刑法条款中加入了第三方执法机构的催收或监管行为。当第三方执法机构履行了催收或监管等行为后，如果行为人依然不履行法定义务的，就可以认定其具有犯罪故意或者非法占有目的等主观要素。

　　其次，对主观要素的间接证明。在刑事立法条文中，一些法律要素不是直接证明行为人的主观要素，而是通过对客观事实重申，或者通过对客观事实的说明，达到间接证明行为人主观要素的效果。

　　第一，对主观超过要素的证明。在有些刑法条文中，“程序性要素”是对客观行为的说明或强调，是对危害行为的进一步确认，有助于对客观事实的准确理解。也即，在刑事立法时，立法主体会从立法技术的角度，为认识客观行为提供说明性内容，从而达到间接证明行为人主观要素的目的。

　　根据《刑法》第 270 条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的;或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。在该条款中，包括了拒不退还和非法占为己有两个客观行为，但是，显然拒不退还是对非法占为己有的强调，是对非法占为己有的进一步说明。对此，学者指出：拒不退还并非侵占罪的构成要素，是对侵占罪非法占为己有的强调或重申。〔48〕该结论具有一定的合理性，但论者并未将结论进一步深化，只是指出了“程序性要素”的强调作用，而未看到对主观要素的证明作用。换言之，通过对非法占为己有这一客观要素的重申，可以证明行为人具有非法占有他人财物的目的。再如，《刑法》第 417 条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。根据该立法条款，行为人向犯罪分子通风报信、提供便利并不是犯罪构成要素，只是对帮助犯罪分子逃避处罚的说明要素，进而证明行为人帮助犯罪分子逃避处罚的主观故意。质言之，立法主体之所以在帮助犯罪分子逃避处罚罪条文中规定向犯罪分子通风报信、提供便利这一行为事实，一定程度上是为了便于司法主体对帮助犯罪分子逃避处罚罪主观要素的理解。无论是理论上还是实践上，类似的立法规定都具有积极的证明性价值，因此，对客观要素的重申也是“程序性要素”的重要作用。还有学者认为，即使没有类似的说明要素，也不影响罪名的认识和适用。〔49〕我们认为，论者对“程序性要素” 的理解未免偏颇，未能发现该要素的证明功能。比如，侵占罪中的拒不退还不仅是对非法占为己有的重申，还是对“非法占有目的”的证明;在帮助犯罪分子逃避处罚罪中，向犯罪分子通风报信、提供便利的，该“程序性要素”是对帮助犯罪分子逃避处罚的解释，进而证明行为人的主观要素。由此，“程序性要素”在实践中的作用并不局限于对客观行为的强调和重申，对其诉讼证明价值应该有充分认识。

　　第二，对主观恶性程度的证明。法益侵害是指危害行为对法律保护利益造成的侵害和威胁。为了鼓励行为人减少对法益的实质损害，立法主体会在有些刑法条文当中设置刑罚阻却要素，如果危害行为符合刑罚阻却要素的规定，就表明法益侵害的减少或者消除，也反映出行为人的主观恶性程度。

　　在刑法分则罪名中，有些“程序性要素”是对主观恶性程度的认识和强调，比如，《刑法》第 201 条第 4 款规定，有第 1 款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。“《刑法》第 201 条第 4 款的但书规定，是对处罚阻却事由的限制规定，而不是逃税罪的构成要件要素。”〔50〕我们认为，将该“程序性要素”概括为处罚阻却事由，虽然可以达到排除犯罪成立的目的，但尚未认识到该要素在刑法规范适用中的诉讼证明作用。质言之，第 201 条第 4 款规定是对逃税罪法益侵害程度的说明，也即，如果在税务机关依法下达追缴通知后，行为人积极补缴应纳税款，缴纳滞纳金的，消除了法益侵害事实，反映出行为人的主观恶性已经降低或消除，因此，不需要再对其进行刑事处罚和道义谴责。再如，《刑法》第 351 条非法种植毒品原植物罪第 4 款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。根据该款规定，如果行为人收获之前，自动铲除非法种植的罂粟或者其他毒品原植物的，一定程度上，其对社会的法益侵害或威胁基本消除，行为人的主观恶性也明显降低，不需要再对行为人施以刑事处罚。总之，将一些刑法条款中的法律规定界定为“程序性要素”较为合理，通过该“程序性要素”可以阐明法益侵害情况，并进一步表明行为人主观恶性程度，可以据此判断是否需要追究犯罪主体的刑事责任。

　　五、余论

　　对一些个罪刑法条款中的法律要素进行理论反思和检讨，并将其纳入“程序性要素”范畴，往往与主观要素证明的困境有关，也是立法政策的制度体现。毋庸讳言，“程序性要素”对主观要素事实的认定具有积极意义，为降低构成事实的证明难度提供了有力支持。但是，实践上如果依据其他证据能对前述刑法个罪的主观要素进行证明，“程序性要素”的司法作用和证明价值就会相应下降，但是，这并不影响“程序性要素”在刑事条文中的诉讼价值和体系地位。尤其是在一些个罪条款的司法适用当中，通过构成要件事实认定主观要素往往存在困难，如果根据“程序性要素”对主观要素事实进行认识和证明，往往能起到意想不到的法律效果。