惩罚与保护对未成年人刑事政策的再思考

　　摘 要：当前，我国对未成年人处遇措施产生了两种截然相反的认识，理论界坚持未成年人保护优先的理念，而实务界和社会民众大多认为应加大对未成年人犯罪的惩罚，由此形成了专业领域的保护主义和民众惩罚主义的对立。反思现行的未成年人刑事政策，阐释惩罚对预防未成年人犯罪的积极功能，提出应该由目前强调保护、教育的“从宽”政策，转向构建惩罚和保护并重的未成年人犯罪刑事政策。

　　本文源自张婧， 犯罪与改造研究 发表时间：2021-06-29

　　关键词：未成年人 犯罪 惩罚 保护

　　一、立场纷争：更多保护还是更多惩罚

　　(一)保护优先：理论界的主导立场

　　改革开放以来，我国对未成年人违法犯罪一直坚持教育、挽救为第一要务。早在 1979 年，中共中央《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》对未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方针。之后的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》将其完善为“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则 。①从此“六字方针”与“八字原则”成为我国未成年人犯罪的基本刑事政策。在这一刑事政策理念的指导下，我国未成年人刑事司法一直以来都侧重于对未成年犯罪人的宽容与保护，无论是未成年人犯罪审判还是刑事执行，均体现出非罪化、非刑罚化、非监禁化和轻缓化的特征。

　　与此相呼应，我国少年司法理论界也在坚定推行未成年人保护主义的刑事司法理念。儿童最大利益原则、国家亲权原则以及教育刑成为学界的普遍共识。特别是在“儿童最大利益原则”的引领下，学者们竭力倡导对未成年罪犯的宽容与保护，关于未成年人司法保护的著述大量涌现。然而，与此形成鲜明对比的是，作为“教育为主、惩罚为辅” 刑事政策有机组成之一的“惩罚”却很少有人谈及。相当多的学者认为：对未成年犯罪人应重在教育、感化、挽救，而非惩罚;②更有研究认为，惩罚性或制裁性的措施违背了文明社会的人道主义，与教育感化挽救的方针相悖。③在此学术话语体系下，理论界呈现出对“保护”单极化强调的局面，面对社会热议的是否降低刑事责任年龄之争，学者们“一边倒”地反对降低刑事责任年龄，在相关研究领域也普遍存在着“保护是政治正确、惩罚属于理念落后”的观念，保护已然成为完善对未成年人犯罪行为矫治措施的唯一指挥棒。

　　(二)增加惩罚：民众和基层民警的普遍呼吁

　　2019 年《最高人民检察院工作报告》显示，2018 年我国检察系统对涉嫌轻微犯罪并有悔罪表现的未成年人，不批捕 15205 人、不起诉 8332 人、附条件不起诉 6959 人，同比分别上升 6.9%、13.8% 和 16%。①可见，我国当下对未成年人适用不起诉、附条件不起诉程序的比例有递增的趋势，这意味着未成年人没有因其犯罪行为受到相应的刑罚处罚的比例在不断增高。然而教育为主、注重保护的刑事司法的努力，并未使我国未成年人犯罪形势好转。研究发现，当前我国青少年犯罪问题已呈现出“量降质升”的两极化倾向： 一方面，经过数十年国家与社会发展、政策与法律的综合效能发挥，青少年犯罪的发案数与涉及青少年人数等在数量上出现了显著下降，另一方面，青少年犯罪的类型性质却呈现出集中化、暴力化、低龄化的变化趋势，青少年实施的罪行日益集中在抢、伤、杀等严重暴力犯罪类型，犯罪恶性程度上升。②

　　未成年人犯罪整体性趋严的动态趋势与刑罚处遇措施不断轻缓之间的矛盾逐渐突出，引发社会各界对相关处遇措施效果乃至未成年人刑事政策的质疑。2019 年 3 月两会期间， 30 名人大代表联名提交关于修订《中华人民共和国未成年人保护法》的议案，建议将未成年人刑事责任年龄下限降低到 12 周岁。③可见，增加惩罚已经成为民众的普遍诉求。此外，司法部门也开始意识到对未成年犯罪人只求“宽”而不讲“严”并不合理。2019 年 12 月 20 日，最高检在“从严惩处未成年人犯罪，加强未成年人司法保护”发布会上指出：“对涉嫌犯罪，但未达刑事责任年龄的未成年人，也决不能‘一放了之’，必须依法予以惩戒和矫治。”④与此同时，笔者在调研中发现，相当一部分基层干警反映对未成年人犯罪处罚过于宽纵，惩处乏力，违法成本低，呼吁应当合理增加对未成年犯的惩戒力度，避免其重新违法犯罪。

　　由此可见，我国对未成年人处遇措施的理念产生了两种截然相反的认识，学术界坚持未成年人保护优先的理念，而实务界和社会民众大多认为应加大对未成年人犯罪的处罚，由此形成了专业领域的保护主义和民众惩罚主义的对立。笔者认为，二者之所以对同样的政策产生两个极端的看法，与双方的立场角度不同有关，但这也恰恰说明理论与实践存在着一定的脱节。未成年人刑事政策体系的构建需要将二者的观点结合起来，进行综合借鉴。

　　二、惩罚在未成年人刑事政策中的正当性及功能

　　(一)对否定惩罚未成年罪犯的理由辨析

　　我国学界否定对未成年罪犯施以惩罚主要有四个理由。

　　理由之一：误读我国“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，将惩罚与教育相对立。

　　惩罚和教育的确是未成年人犯罪预防中两种不同的机制。教育更多强调对未成年人教育感化，以实现对未成年人特殊利益的保护。而惩罚是指对未成年的处罚，通过处罚促使其认罪悔罪，以达到预防和减少未成年人犯罪的目的。尽管惩罚与教育在外在形式上具有不同的需求和表现，但它们并不是绝对对立的关系，两者之间存在诸多密切联系。正如美国学者 Harry E.Allen 所言：“刑罚是一个连续体，它的一端是惩罚，包括报应、犯罪控制和强硬政策，另一端是预防，包括改造和治疗等。”①一方面，惩罚为教育提供支持和保障，没有一定程度的惩罚所造成的剥夺和痛苦，未成年人就难以对自身行为产生足够的反省与悔恨，也就难以实现自我教育和被教育。同时，教育又是惩罚功能上的拓展和延伸。对未成年犯罪人的惩罚最终是希望其能重新回归社会，因而对未成年人的惩罚必然要符合未成年人身心特点以及帮助其回归社会的教育性需求。教育和惩罚相互包容的关系决定了两者在刑罚执行中缺一不可。“无惩而教”的观点人为地将“惩罚” 与“教育”对立起来，并非“教育为主、惩罚为辅”刑事政策的真意。

　　理由之二：出于所谓惩罚与痛苦之间存在必然联系的定势思维，认为惩罚将会导致对未成年人刑罚残酷，有违人道主义和未成年人保护的精神。

　　事实上，惩罚与刑罚残酷并无必然联系。刑罚惩罚犯罪目的的追求和实现，并不在于实行严刑峻法、采取重刑主义，而在于它的严密性、准确性和罪罚相当，即不枉不纵、定性正确，量刑适当。现代刑罚文明、宽缓的趋势，保障和尊重人权的实现以及着眼于罪犯重返社会的行刑目标，必然要求将刑罚限制在与犯罪相适应的范围之内，使刑罚的适用谦抑又有差别。这就使对未成年罪犯的惩罚本身就具有客观性和节制性的特点。并且，对未成年罪犯施以惩罚具有刑罚理论上的正当性。根据黑格尔的说法，“报应刑论实际上是尊重了犯罪人。因为等价的报应论是对犯罪人理性的荣誉待遇，报应是恢复理性的平衡。”②那么，只要未成年人具有辨认和控制自己行为的能力，就存在值得被考量的“犯罪人理性”，也就存在刑罚来恢复理性的理由。换言之，未成年人责任意识缺乏，更需要适当的惩戒促成其规范意识的养成，使其最终走向“理性”。

　　理由之三：认为未成年犯有着深刻的社会原因和制度背景，处罚未成年人有失公平。

　　犯罪是一种复杂的社会现象，是由人类学因素、自然因素和社会因素这三类原因综合作用所引起。正如菲利所言，“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽。”③在现实生活中，不论是未成年人犯罪、成年人犯罪都具备特定的家庭、社会原因。例如，在绝大多数女性犯罪人中，被害人往往有很大的原因。许多成年人犯罪也存在从被害变加害的“恶逆变”，以及防卫过当、激情犯罪等问题。对未成年犯而言，源于家庭教育、社会的不良或缺陷始终是未成年人犯罪最具普遍性的主要原因。这从犯罪学的角度去考量有其充分的合理性，但刑法评价的规范对象在于社会责任之外的人格责任，即刑罚的轻重应当与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。因此，对未成年人犯罪原因的考量，也只能在定罪量刑的规范评价的范围内予以评价。背离规范科学的轨道，以未成年人犯罪存在的社会原因而否定个人责任并不恰当，也并非说明对未成年人犯罪不予惩罚的充分理由。

　　理由之四：认为惩罚并不能抑制未成年人犯罪，并且会贴上“犯罪人”的标签，不利于回归社会。

　　我们认为，刑罚目的能否实现与刑罚目的是否正当是两个不同问题。刑罚目的的实现并不意味着对未成年人科处刑罚后社会上就不会有未成年人犯罪或重新犯罪，只是意味着对犯罪人科处刑罚能够将犯罪控制在一定的范围之内。我们不能因为现实生活中永远都存在未成年人犯罪，就否认惩罚犯罪目的的正当性。同时，也不能因为未成年罪犯施加刑罚可能会带来副作用，就否认刑罚的价值。未成年人固然具有易感性、受刑能力低等特点，但此年龄阶段的人显然比成年人具有更强的可塑性。通过刑罚之必要措施，及时对未成年犯进行教育改造，充分利用司法权威引导罪错少年改恶向善，能够在很大程度上促进其自新。这些措施对未成年罪犯的正面影响远大于副作用。事实上，任何法律制度都有它对社会的有利和不利因素。我们研究刑罚“标签”效应的意义，在于寻找良好的社会政策，减少回归社会的制度障碍，而并非逃避对其惩治的理由。

　　(二)惩罚对于预防未成年人犯罪的积极功能

　　刑罚是我国未成年人犯罪预防的最后一道防线，是处理未成年人犯罪的重要手段。虽然目前在处理未成年人犯罪问题上出现了非刑罚化的趋势，但是还没有任何一个国家停止对未成年犯罪人施加一定程度的惩罚，有些国家甚至还出现了重归惩罚的倾向。在当前的条件下，对于预防未成年人犯罪和重新犯罪，惩罚作为处理未成年人犯罪最严厉的措施，仍具有其他措施无法比拟的功能。

　　首先，惩罚是对教育局限的积极补益。实际上，教育具有一定的局限性，具体表现在两个方面。第一，教育并非对任何对象都能起到教育的作用。例如，对待经常盗窃的孩子，单纯的说教往往不起作用，让孩子了解到行为的后果比道德说教更有效。根据美国学者 Paul H.Robinson 的研究结论，教育矫治人的恶行是世界性的难题。他指出：“教育矫正的有效范围很小，仅对一定的犯罪类型、犯罪人适用。即使在有效范围内，作用也是有限的。”他的实证研究数据表明，教育矫正计划最多只能降低 15% 的再犯可能性，其有效性可见一斑。①第二，教育的具体成效受到教育者能力的限制，而且其效果易受到社会环境的影响而削弱。研究证明，当下许多教育矫治措施并没有发挥应有的作用。例如，实践中，许多未成年行为人之所以走上违法犯罪的道路，是由于其家庭疏于管教或教育方式不当，对于此类犯罪未成年人，如果不适用刑事处罚，而是由家庭监管教育，不仅起不到教育的作用，而且会进一步放任其犯罪行为的发生。此外，即使是对那些适用了实际处罚的未成年人，采取的矫治措施不得力或者不健全，也难以完成对未成年人进行矫治的任务。社会学、教育学、心理学均承认惩罚是一种必要的负面激励。在矫治未成年人不良人格的过程中，正是通过持续的、一定强度的惩罚，才能激励罪犯形成正确的规则意识进而转变其思想和行为。因此，相对于教育，惩罚更具不可或缺性。违法未成年人教育矫治措施的运用始终要以“惩罚”为后盾才能够发挥其应有的作用。

　　其次，惩罚对于未成年人具有规范指引的功能。对未成年人予以适当的惩罚并不单单是为了通过刑罚的震慑作用威慑犯罪。在现代刑法理论中，犯罪预防包括一般预防和特殊预防。一方面，对犯罪未成年人的刑罚惩戒，可使其清楚地知悉行为的代价，理性地认识到犯罪是一种不值得的行为，进而不会再犯罪。另一方面，使处于临界线的未成年人在看到刑罚惩戒的后果，以及感知到刑罚的法定性和必定性之际，自愿放弃犯罪。在惩罚犯罪的负性评价和肯定守法的正性提倡之间，其他未成年人必然会出于趋利避害的目的学习守法行为，贬抑不良行为，由此实现尽早地干预未成年人的不良行为，从源头上防范犯罪行为的发生。

　　最后，惩罚对于社会民众和被害人具有安抚功能。 刑罚安抚功能是国家适用和执行刑罚而起到的平复被害人及其亲属、了解案情的群众因犯罪行为而产生的愤恨情绪的作用。①研究表明，一些未成年人犯罪行为，性质极为恶劣、手段十分残忍、后果极为严重，其受害者也往往是未成年人。②相对于未成年犯罪人而言，未成年被害人充当着“弱者” 的角色，国家在保护作为弱者的未成年犯罪人时没有理由忽略或牺牲作为更弱者的未成年被害人的权益。如果一味强调保护加害者，对未成年受害人的保护便会失衡，对未成年被害人身心造成的创伤难以平复，进而有引发恶逆变的可能。正如有学者所指出的：“报应主义刑罚观满足了报复情感的需要，否则，如果没有刑罚惩罚犯罪，报复情感就会通过私人复仇来实现 。”③对实施严重暴力犯罪的未成年人施加刑罚，或许会对被告人产生负面影响，但能够回应社会公众的质疑，抚慰被害人受伤的心灵，避免复仇现象的出现，从而树立法律权威，体现法律尊严。

　　三、保护与惩罚并重的未成年人刑事政策之构建

　　(一)淡化“注重保护、惩罚为辅”的片面观念，坚持归责与惩教并重

　　当今社会发展变化迅速，“日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前，我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”。④随着少年司法的发展，我国的刑事政策在发挥保护罪错未成年人正面效果的同时，也显示出被害人权益受损、矫正效果不彰、以及重新犯罪率攀升等问题。特别是，近年来伴随着低龄未成年人犯罪问题曝光率的提高，加深了人们在对待未成年人犯罪问题上“惩罚”与“保护”不可偏废的认识。2020 年 12 月 26 日，《刑法修正案(十一)》表决通过，修正案明确规定个别下调刑事责任年龄的做法表明了立法机关对现有理念进行反思，进而确立了对未成年人“宽容而不纵容”的理念。为了贯彻这一理念，保持惩罚与保护协调互补，国家在对未成年人犯罪定罪量刑中，应注意把握以下两个基本原则：

　　1. 利益衡平保护原则。该原则是《北京规则》所确立的一项少年司法原则，是指未成年人刑事司法制度的运作要兼顾保护未成年人利益与保护社会利益的平衡。贯彻这一原则，应特别注重在司法实践中把握好宏观政策与个案处理的辩证统一关系。在宏观政策上，应对未成年人利益与社会利益实行同等保护，特别是兼顾未成年被害人利益的保护，防止刑事政策出现 “失重” 现象。在个案处理上，不能不加区别地一律强调对犯罪未成年人的保护，而应当结合实际，依归责原则办理，切实保护被害人合法权益与防卫社会之需要。

　　2. 相称原则。相称原则是刑法罪刑相适应原则适用于未成年人犯罪的补充和修正。该原则是指未成年人的刑罚要与其犯罪行为的性质和人身危险性程度相适应。具体而言，对于初犯、偶犯、悔罪较好、积极赔偿被害人的违法犯罪未成年人可以从宽处理，对于犯重罪的、多次犯罪的、主观恶性较深、犯罪手段残忍、屡教不改的未成年人，处理时要体现出法律的威慑力和惩戒作用。只有摒弃一味从宽和一味严惩的做法，该罚则罚、当宽则宽、宽严适度，才能真正体现法律的公正性和对未成年人权益的保护。

　　(二)构建精细科学的未成年人分级分类处遇制度

　　最高人民检察院制定下发的《2018—2022 年检察改革工作规划》中明确规定探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度。新修订的《预防未成年人犯罪法》的核心就是对罪错未成年人进行更加全面完善的分级，进而科学合理地实施教育与惩治。笔者认为，分级分类处遇制度天然具有顺应人性特点与注重个体差异的属性，是未成年人刑事处遇中最应遵循的规律。构建未成年人分级分类处遇制度，我们至少需要解决以下六个方面的问题：一是科学阐释未成年人分级分类处遇制度的理论内涵和主要内容;二是比较分析未成年人的特殊性及其与构建未成年人分级分类处遇制度的关系;三是总结提炼未成年人犯罪的常见和严重犯罪类型;四是依据未成年人特定的身心特征、成长经历、犯罪情节、主观恶性、社会危险性和监护帮教条件等因素，提出并设计有别于成人刑事司法制度且相对独立的以“立案”“审查起诉”“定罪量刑”和 “转向处分”为主体的未成年人罪错行为评价标准体系;五是根据未成年人人身危险性、行为矫正的难易程度、心理测评结果等标准，研究适用不同级别的处遇措施;六是完善未成年人减刑假释制度，探索设置专门的未成年人减刑、假释程序。笔者相信，针对以上问题的研究，必将为我国将来少年司法甚至少年法的设立提供诸多借鉴和参考，也必将更有效地处理未成年人犯罪案件，更好地帮助和保护未成年人的合法权益。

　　(三)加强出狱未成年人保护，形成对未成年人实行“大保护”格局

　　当前我们对未成年人的司法保护，更多地强调诉讼活动中对未成年人的特殊保护，而对出狱未成年人的保护没有引起足够的重视，对未成年保护事业的长远发展造成掣肘。出狱未成年人的保护位于未成年人司法保护的下游，是保护未成年人的最后一道防线，最具“浪子回头 ”的迫切性。在未成年人回归社会的环节，能够完整清晰地回溯未成年人问题的衍生过程，由此入手，不但能够更加有的放矢地解决未成年人的问题，还有机会发现和消除其背后更深层的问题，堵塞未成年人保护的漏洞。为了更好地加强出狱未成年人的保护，此项工作可以规划为两个阶段：一是尽快完善未成年人出狱相关法律，将安置帮教纳入未成年人司法社会服务体系，建立一套完整且有效的关于出狱未成年人帮教、保护、复学、就业的制度;二是推动建立全方位的未成年人国家保护体系，在专门的综合性未成年人保护机构统筹下，努力形成多元主体积极参与、通力配合的未成年人“大保护”格局，致力于更精准地保护未成年人健康成长的环境。