浅析非法放贷入刑的适用问题

　　摘要：刑法对非法经营罪采用“空白罪状+兜底条款”的罪状设置形式，具有高度的概括性与抽象性，使其能够适应快速发展的社会需要，但却直接导致了司法实践在处理这类犯罪活动过程中的诸多不明确性。2019年10月，新颁布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确将非法放贷行为依兜底型非法经营罪1 定罪处罚，改变了过去刑法对于非法放贷行为规制不明确的尴尬境地，为依法惩治非法放贷犯罪活动，维护国家金融市场秩序，保障社会的和谐稳定发展提供了强有力的法律支持。但在司法实践中，以兜底型非法经营罪论处非法放贷行为的适用问题，仍待进一步明晰。

　　本文源自创新时代【2020年第09期】《创新时代》(月刊)是中央级综合经济类刊物。定位于“创新改变世界，创新引领经济”，深刻解读经济全球化背景下的中国“制度创新、科技创新、知识产权、产业创新、教育创新、文化创新、品牌创新”等多领域变革历程。

　　关键词：非法放贷;兜底型非法经营罪;高利放贷;年利率;情节特别严重

　　一、问题提出

　　天然逐利是非法放贷的本性，经不断发酵变质，非法放贷已演变为某些群体的一种资本运作的牟利手段，且易于滋生黑恶势力犯罪。如出现“砍头息”、“套路贷”、校园裸贷、暴力催收等各类违法犯罪活动，具有严重的社会危害性。

　　2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号，以下简称《意见》)，并于2019年10月21日起正式施行2。该《意见》明确将一直游离于国家正规金融管理秩序之外的非法放贷行为以刑法第二百二十五条第(四)项(即兜底型非法经营罪)进行惩处，弥补了过去非法放贷行为在法律规制上的缺位。

　　那么，徒法不足以自行，有了法律规范，如何准确把握其要义，正确落地适用，是本文要探讨的问题。

　　二、非法放贷认定为兜底型非法经营罪的必备要素

　　(一)对法益的认定

　　“法益”，顾名思义，是受法律保护的利益。刑法上的法益，指为刑法所保护被犯罪行为直接侵害的社会关系，即犯罪的客观方面。以传统四要件理论分析，犯罪行为缺乏客观方面的认定要件，那么这一行为将根据罪刑法定原则不归刑法规制。在司法实践中，认定某一行为构成犯罪与否时，对其所侵害法益的甄别认定，也将为正确定罪提供支撑。

　　非法经营罪所维护的法益是我国社会主义市场经济的准入秩序。《意见》将非法放贷行为以兜底型非法经营罪定罪处罚，那么，非法放贷侵犯的法益也应当是我国对于社会主义市场经济的准入秩序。具体而言，非法放贷所触犯的法益是我国社会主义市场经济的金融市场对借贷行为的准入制度。

　　由于我国是社会主义市场经济，从事发放贷款业务，国家有着严格的管制制度。未经监管部门批准，或超越经营范围，是对金融市场准入制度的挑战，会严重威胁社会主义市场经济的健康发展，因此，在认定行为人是否构成非法放贷，进而视情节对其是否以非法经营罪论处，对法益的认定成为必要因素。

　　那么，对于非法放贷行为，法律又是如何规制的?

　　(二)对违反“国家规定”的认定

　　考虑到社会经济的快速发展与立法滞后的矛盾，立法机关对非法经营罪采用空白罪状的表述形式，即违反国家规定是非法经营罪涵盖的前置要件。

　　《意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条款对非法放贷进行了概括表述。因此，遵照《意见》的规定，非法放贷行为是否成立兜底型非法经营罪，违反国家规定也必然是非法放贷构成犯罪所必须满足的前提要件。

　　如何认定是否“违反国家规定”?最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号)第一条规定，根据刑法第96条规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。其中，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：一是有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;二是经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;三是在国务院公报上公开发布。

　　检索与非法放贷相关的法律法规，并对其进行梳理：国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)项3，以及第二十二条中的规定4。银行业监督管理法第十九条5，以及第四十四条的规定6。

　　同时，最高人民法院专门出台关于《国家规定的通知》，对刑法第 96 条进一步作出详述。对于“国家规定”的理解与适用，各地法院在审理涉及非法经营罪的案件，拿捏不准、不能确定是否违反了国家规定时，应该将此类案件归为适用法律的争议，通过一定的方式和途径请示最高法院做出解释。

　　(三)对非法放贷行为的认定

　　非法放贷行为方式的认定，是实践中判断罪与非罪的最直观考量要素。

　　不同于民间借贷的互助性资金融通行为，非法放贷表现为以放贷为业，更加重视营利性的目的，资金的往来也更为频繁反复。

　　《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款。同时，第二款进一步明确前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。此外，第三款还明确了贷款到期后延长还款期限时，发放贷款次数的计算问题。这些都是在进一步明确细化非法放贷的表现形式和行为方式，避免实践中对非法放贷的随意入罪化。

　　进一步分析该条款，非法放贷行为对象是向社会不特定对象发放贷款，需要2年内累计向多个不特定的单位或个人，以借款或其他名义出借资金10次以上。值得注意的是，实践中，行为人出借资金的对象如果仅是亲友、单位内部人员等有特定关系的对象，就不宜认定构成非法放贷，更不能以兜底型非法经营罪论处。

　　法律责任有刑事责任、民事责任与行政责任之分。因此，违法行为并不必然上升到刑事责任，行为人有可能只需负民事责任或接受相关部门的行政处罚。由此可以看出，仅有非法放贷行为并不必然会入刑，还要视行为人的情节严重来具体把控。因而，区分非法放贷行为是否要以兜底型非法经营罪定罪处罚，其关键还在于判断是否构成“情节严重”或“特别严重”的程度。

　　(四)对情节严重、特别严重的认定

　　刑法的启动应当保持谦卑的姿态，只有在民事、行政等其他法律手段都无济于事、无法规制、不能作出有效调整的情况下才考虑适用的。刑法是最严厉后果最严重的法律制裁措施，一个行为需要通过刑法来进行规制，其必须具有严重的社会危害性。刑法第二百二十五条第四项规定，以兜底型非法经营罪追究刑事责任必须达到情节严重的程度。

　　非法放贷，尤其是向社会不特定对象高利发放贷款，所造成的后果以及因此引发的各类犯罪问题，如非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动，不仅严重扰乱金融市场秩序，制约实体经济发展，还为黑恶势力的滋生蔓延提供着土壤，直接威胁着社会经济的健康可持续发展。

　　根据《意见》第二条针对放贷人的主体身份以及借款人的人数及损害后果等变量因素设计的量化指标，行为人以超过 36% 的实际年利率实施非法放贷行为时只要具有下列情形之一，就属于法定的“情节严重”：1、个人非法放贷数额累计在 200 万元以上的，单位非法放贷数额累计在 1000 万元以上的;2、个人违法所得数额累计在 80 万元以上的，单位违法所得数额累计在 400 万元以上的;3、个人非法放贷对象累计在 50 人以上的，单位非法放贷对象累计在 150 人以上的;4、造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

　　分析《意见》可知，非法放贷入刑，主要规制的是非法高利放贷行为。是否构成高利放贷，根据2015 年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定了“两点三区”7的裁判规则：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”若非法放贷者收取的年利率不超过36%，就不构成兜底型非法经营罪。

　　值得注意的是，基于宽严相济的司法政策，《意见》同时明确了例外情形“单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。”

　　就非法经营罪而言，“情节严重”是确定非法放贷行为是否构成犯罪的量化指标。那么，在定罪后的量刑环节时，非法放贷行为人是否存在加重刑罚的法定情形?《意见》对此也予以了明确，只要具备下列四种情形之一，就属于情节特别严重。1、个人非法放贷数额累计在 1000 万元以上的，单位非法放贷数额累计在 5000 万元以上的;2、个人违法所得数额累计在 400 万元以上的，单位违法所得数额累计在 2000 万元以上的;3、个人非法放贷对象累计在 250人以上的，单位非法放贷对象累计在 750人以上的;4、造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

　　为预防犯罪分子恶意规避刑事责任，如果行为人非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近“情节特别严重”的前述数额、数量起点标准，并以超过 72% 的实际年利率实施非法放贷行为10次以上，就属于“情节特别严重”的情形，要从严惩处。

　　根据上述分析，《意见》从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量以及所造成的危害后果等方面，对非法放贷的“情节严重”和“情节特别严重”的具体认定标准予以明确，具有很强的针对性与指导性，为办理非法放贷案件提供了更为精准的指引，更大限度的避免了司法实践中入罪的随意化，为民事司法和行政执法留出必要空间。

　　非法放贷司法认定的一般原则

　　罪行法定原则

　　刑法第三条明确了罪行法定原则，该原则是刑法最为重要的一项基本原则，其要义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。“罪行法定原则”作为我国刑法的一项基本原则，在刑法立法与刑法适用的过程中正在发挥着越来越大的作用。

　　实践中，从罪刑法定主义的要求和底线来说，若没有法律或有权解释的明确规定，就不能进行不利被告的类推。非法放贷入刑，在判断罪与非罪，以及如何适用的过程中，罪行法定是必须遵循的原则，必须杜绝入罪化的认定，司法不能逾越这一原则性的界限而恣意妄为，要时刻保持谦抑性。

　　(二)罪责刑相适应原则

　　罪责刑相适应原则规定在刑法的五条，其要义是刑罚的轻重必须与行为人的罪行轻重以及造成的社会危害相适应。

　　实践中，把握罪责刑相适应原则应着重注意：一是刑罚的轻重与社会危害性相适应(社会危害性越大则罪越重，社会危害性越小则罪越轻);二是刑罚的轻重与行为人的人身危险性相适应，要细化犯罪主体的行为状态是既遂、未遂、中止、终止以及在共同犯罪中系主犯还是从犯等，科学化定罪量刑，不可一刀切。

　　具体到非法放贷入刑的实践适用问题，在定罪量刑时，对罪责刑相适应原则的考量适用是非常必要的。不仅有助于实现量刑时的慎重断案，达到裁判公允，而且有利于正确的把握该原则，使罪名的性质及危害程度与其规定的法定刑相适应，使得此罪与彼罪、一般罪与特殊罪相互协调，衔接得当，从而更有利于司法体系的建立健全。

　　作者简介：

　　席鸽，石河子大学政法学院18级法律(非法学)专业。

　　参考文献：

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　　[2]王今朝.民间高利贷司法犯罪化之再省思[J].中南财经政法大学研究生学报,2020.

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　　[4]宋行健.论非法放贷入罪范围的限缩路径[J].重庆社会科学,2020.

　　[5]袁能会. 非法经营罪的认定[D].安徽大学,2020.

　　[6]朱和庆,周川,李梦龙.《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用[J].人民司法,2019.

　　[7]萧艾伦. 非法放贷入刑的法治隐忧[N]. 经济观察报,2019-10-28(008).

　　[8]黄磊. 为办理非法放贷刑案提供精准指引[N]. 民主与法制时报,2019.

　　1 兜底型非法经营罪指刑法第二百二十五条第(四)项规定的犯罪。

　　2 参见中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4693491.shtml.浏览日期2020年8月27日。

　　3 该条款内容：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。

　　4 该条款内容：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

　　5 该条款内容：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

　　6 该条款内容：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

　　7 两点三区：“两点”分别是指24% 与 36% 的年利率;“三区”分别是指年 24% 利率以下的民间借贷安全区，超过 36% 年利率的民间借贷非法区以及介于 24% 与 36% 年利率的民间借贷自然债务区。