我国民族自治地方变通施行刑法的路径转换

　　民族自治地方变通施行刑法是基于我国民族区域自治制度和某些少数民族地区的客观需要由1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第90条明文规定的一项法律制度。但是长期以来，这一体现我国刑法特色的制度未能在我国民族自治地方的立法中得到落实。之所以会出现这样的结果，并非因为我国刑法在民族自治地方已经得到全面施行而无变通之必要，而是因为现行的刑法变通施行制度存在重大缺陷。其中最突出的问题是由自治区、省的人民代表大会直接针对刑法制定变通、补充规定的制度设计不能适应我国民族自治地方变通施行刑法的客观需要。因此，有必要开拓思路，探索我国刑法在民族自治地方变通施行更为合理可行的技术路径。从我国民族地区的现实看，相对于改变刑法上的罪刑规范这种直接变通方式，通过对我国刑事诉讼法进行变通立法来达到我国刑法变通施行的目的是更好的选择。

　　《湘江法律评论》(半年刊)创于1998年，是由湘潭大学法学院主办并公开出版发行的学术刊物。《湘江法律评论》目前已连续出版近20年，在海内外学界产生了较大的影响。以法律人的眼光、法律人的思维方式来展开社会的考察、法理的探究和学术的批评，是其一贯的主张与风格。

　　一、我国刑法变通施行制度面临的困境

　　依照1997年《刑法》第90条的规定，刑法在民族自治地方变通施行需要通过直接变更刑法中的罪刑规范得以实现。但是，这样的变通立法在迄今为止的我国法律实践中尚无成例，②而理论上对此的探索乃至规范设计却不鲜见。一般认为，刑法的变通方向应限于出罪化、轻缓化变通。也就是说，对于刑法中的犯罪规定予以变通，就是根据少数民族的特点限缩法定犯罪的范围，将某些虽然符合刑法规定的犯罪构成但是在少数民族地区被认可的行为排除在犯罪之外;对于某些犯罪的刑罚规定予以变通，就是根据少数民族的特点在刑事责任上做轻缓化处理，即规定更轻的刑罚甚至作免除处罚的规定。有学者结合少数民族的传统文化及社会现实，对刑法关于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、盗窃、强奸、强制猥亵妇女、重婚等犯罪的罪刑规范的变通立法做了探索，并对变通规定的内容提出了较为具体的建议。虽然这种直接变更刑法中罪刑规范的变通立法能够为民族自治地方的刑事司法提供刑法变通施行的实体规范依据，并且也具有较强的确定性，但是从可行性和合理性的角度看，这种变通方式存在很大的局限性。

　　首先，对罪刑规范进行变通立法会面临空间效力范围难以确定的问题。从法理上讲，由于属地原则是确定刑法空间效力的首要原则，而刑法变通施行的根据是民族特点，因此变通规定的效力范围应根据行为人的民族采取族籍管辖。从现实看，我国民族地区的民族杂居情况极为复杂，同一行政区划的民族自治地方，不仅汉族与少数民族杂居的现象极为普遍，而且不同的少数民族杂居的现象也很普遍，根本不存在单一民族的自治区、自治州、自治县。这种局面意味着属地管辖与族籍管辖之间存在冲突。如果按属地管辖和族籍管辖的双重标准来确定刑法变通规定的效力范围，即变通规定只适用于民族自治区域内的特定少数民族，那么也会面临以下难以克服的困难：(1)民族地区普遍存在城乡之间、区域之间社会经济文化发展不平衡的问题，文化变迁的差异在同一民族自治地方的同一民族中也是一种较为普遍的现象。这种局面对确定变通规定的效力范围提出了挑战：既不能规定自治区域内的特定少数民族一律适用刑法的变通规定，强制性地将那些已偏离习惯法传统的少数民族群体(如城镇居民)重新拉回到传统之中，又难以简单地从城乡、区域或者其他方面明确界定其效力范围。(2)由于不同民族杂居具有普遍性、复杂性，因此案件的当事人分属于不同的民族就是一种较为常见的现象。如果案件的加害人与被害人分属不同的民族，那么该如何确定刑法变通规定的效力? 如果从确定刑事责任这一刑法的核心任务出发，那么就应当以加害人的民族为根据来确定是否适用变通规定。但是，在少数民族的习惯法中，对案件的处理起主导作用的往往是被害方，如果确定变通规定在具体案件的适用效力时无视被害方的诉求和利益关切，那么就难以取得良好的社会效果，从而有违构建刑法变通制度的初衷。例如，在至今仍然盛行“赔命价”习惯法的部分藏区和凉山地区彝族社会，不管加害人是哪个民族，被害方的“赔命价”要求或多或少是要满足的。在这种情况下，无视被害方的诉求就难以被当地社会所认可。就此而言，族籍意义上的“保护管辖”有时也是有必要的。但是，如果就此认为只要案件当事双方有一方属于变通规定针对的少数民族就应当适用变通规定，那么也是一种不切实际的简单想法。如果汉族人假借民族习惯之名在民族地区侮辱少数民族女性，而因为被害人是少数民族就一律适用当地的刑法变通规定，那么就会背离刑法在民族自治地方变通施行的基本精神。此外，民族自治区域的外来少数民族行为人在施行变通规定的区域内实施涉及刑法变通规定的行为，如何确定其应适用的法律依据同样会面临制度设计上的困难。可见，任何对刑法变通规定的效力范围作明确、统一规定的努力都可能遭遇个案情境下的合理性质疑和法理上的障碍。(3)民族杂居具有普遍性造成的结果之一是不同民族文化之间的影响、渗透甚至同化。这种影响的发展方向并非人们想象中的汉文化或者“先进文化”，而往往是地方性的强势文化。因此，杂居于特定少数民族地区的其他民族群体也会在当地文化的影响下接受少数民族习惯法文化。例如，生活在青海省某些藏区的蒙古族群体就接受了藏族社会的“赔命价”习惯法。面对这种局面，刑法变通规定在效力的制度设计方面也会面临困难。

　　其次，通过立法直接对罪刑规范作变通规定会阻碍少数民族传统文化的更新。尊重少数民族文化，既包括尊重其保持传统文化，也包括尊重其改变传统文化。在人类历史的长河中，文化传承总是在变迁中的传承，而没有不变的文化传统。尤其是在当代我国的民族地区，正在经历或者即将经历较为显著的文化变迁。这既是社会发展的总体趋势使然，也是民族地区社会发展的现实需要。虽然少数民族传统法律文化有不少值得珍视的“文化基因”，对于克服现代法律制度的局限性、探索法律的未来发展之路具有借鉴、参考价值，但是无疑也存在需要同现代社会接轨因而会在社会发展中变迁的趋势。因此，如果通过立法将少数民族的习惯法文化作明文规定，那么就会在客观上将少数民族的传统文化予以固化，而这与民族地区社会发展的需要和少数民族传统文化不断变迁的现实之间存在冲突，从而会在客观上阻碍少数民族传统文化的更新。最后，对罪刑规范的变通规定会导致司法适用的僵化。上述民族杂居的复杂性、少数民族文化变迁的差异性以及社会现实条件下具体案件的复杂性，决定了即使是在同一民族自治地方刑法的变通规定也难以对特定民族成员一体适用，在特殊情况下也不宜将其他民族成员一律排除在适用范围之外;否则，就会偏离当地民众的社会认知和对于个案正义的要求。然而，从罪刑法定的立场出发，刑法的变通规定又需要基于某种标准统一适用，而统一适用的结果却是难于避免司法僵化对刑法变通施行制度初衷的背离。上述局限性对我国刑法在民族自治地方变通施行制度的落实构成重大障碍，同时这也是我国民族自治地方至今未出台刑法变通规定的重要原因。

　　二、我国刑法变通施行的程序法路径

　　考察人类法律发展的历史不难发现，刑法与刑事诉讼法原本为一体，两者的明确区分只是近代以来法律科学化的结果。刑事诉讼法的独立及其程序规则的明确化为刑法的正确适用和维护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权提供了程序制度上的保障，因而被赋予了独立于实体正义的程序正义价值。但是，这绝不意味着两者已完全分离。因为两者的终极价值追求一致、两者之间在司法层面上是一个动态联系、相辅相成的整体，并且两者在制度设计上的功能诉求是相互配合、相互补充而紧密联系着的。一方面，刑法上的某些规定发挥着程序规则的功能，如刑法规定持有毒品、持有假币等持有型犯罪以及巨额财产来源不明罪对不能说明来源的财产以非法所得论的立法推定，既是为了严密刑事法网，也是为了减轻公诉方的证明负担;而亲告罪的规定以及追诉时效的规定所具有的程序性意义更是自不待言。另一方面，刑事诉讼法的某些规定也直接产生实体法的效果，如关于自诉案件的规定、关于公诉案件当事人和解程序的规定都直接影响刑法适用上的实体效果。可以预言，两者之间更加紧密的相互支撑关系将成为刑事法律发展的方向。这也是刑事一体化思想应有的内涵之一。刑法与刑事诉讼法互动、互补的关系是我们思考我国刑法在民族自治地方变通施行问题的一个重要视角。笔者认为，刑法的变通施行完全可以通过程序法的制度设计得以实现，并且能够避免我国刑法变通施行制度存在的问题。一个应明确的前提性认知是，基于现代刑事法保障人权的价值追求和我国民族区域自治制度保障少数民族文化权利的基本精神，刑法在民族自治地方的变通施行只能是宽缓化变通，也就是将刑法上的犯罪予以非罪化或者在刑罚处罚上予以轻缓化。这一变通方向也契合我国民族自治地方少数民族民众对刑法变通施行的现实需要。因为那些需要在刑法上予以变通处理的通常是刑法规定为犯罪但少数民族传统文化并不认为具有犯罪可罚性的行为，或者按照少数民族纠纷解决方式需要在刑罚上从宽处理的行为。这种宽缓化的变通完全能够通过设计针对民族自治地方的程序法规则找到适当的路径，从而有效摆脱刑法在民族自治地方变通施行面临的困境。

　　结合我国刑事诉讼法的规定，实现刑法变通施行功能的程序设计可以从以下3个方面的制度入手。一是刑事自诉制度。在现代刑事诉讼制度中，以国家行使公诉权为原则，以被害方行使自诉权为例外。这样的诉权制度是以划分公法与私法为前提，以“犯罪危害社会”为假设，以确定刑事责任为中心任务，以国家与犯罪嫌疑人、被告人为诉讼两造建构起来的。国家在其中被拟制为纠纷当事人，并假以社会代表的名义行使诉权(权利和权力合一)。这种制度设计在一定程度上存在权利义务关系的错位，其理论基础也有待做进一步的反思。当代刑事诉讼制度的 发展已经显现出提升被害人在刑事诉讼中的地位、平衡公诉权与自诉权的趋势。就刑法的变通施行而言，对刑法中那些不符合少数民族文化认知、确有变通需要的犯罪规定，就可以对民族自治地方的刑事起诉权制度作特别设计，调整公诉权与自诉权的配置，实行“以自诉权为主，以公诉权为补充”的诉权制度(后文详述)，从而为当事人提供一条出罪的路径，达到我国刑法在民族自治地方变通施行的目的。

　　二是公诉制度。公诉案件之起诉有起诉法定主义与起诉裁量主义(起诉便宜主义)两种模式。具备法定起诉条件就须提起公诉的为起诉法定主义。虽然具备法定起诉条件，但是公诉机关可以酌情做出不起诉决定的，为起诉裁量主义。“我国一贯采取的是以起诉法定主义为主的方针，起诉裁量的空间极为狭小。”这种状况在2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中有所改变，其表现之一就是创设了对未成年人犯罪案件的附条件不起诉制度。这种体现起诉裁量主义的制度完全可以移植到民族自治地方需要对刑法变通施行的案件方面，也就是根据民族自治地方的实际需要，在制度上赋予公诉机关对某些案件的起诉裁量权，以达到刑法变通施行的目的。

　　三是刑事和解制度。刑事和解作为现代刑事司法的一种补充、替代方案所体现的“恢复性正义”理念与价值已获得广泛认同。2012年《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”作为一种特别程序纳入正式的刑事司法程序中，从而正式确立了具有特定内涵的我国“刑事和解”制度。不过其适用的案件范围以及对刑事责任产生的效果都很有限。从刑法变通施行的角度看，刑事和解将传统的损害赔偿、赔礼道歉等非刑罚责任承担方式同刑事责任的承担相关联，产生刑法上的罪刑规范不被适用或者不被严格适用的实体法后果，因而可以说，刑事和解具有对于刑法的变通性质和功能。由于刑事和解同我国民族地区某些少数民族的传统法律文化高度契合，因此如果针对民族自治地方对这一制度作变通规定，赋予当事人在刑事和解领域更多的权利，那么就为我国刑法在民族自治地方的变通施行又提供了一条可行的途径。上述程序性制度设计都能产生刑法变通施行的效果，即刑事责任的排除或者减轻。相对于直接对刑法作变通规定而言，通过程序法实现刑法变通施行体现了尊重当事人选择、给予司法机关能动裁量权的特点，既能够避免现行制度下刑法的变通规定在效力范围的确定上面临的困境，兼顾民族自治地方因城乡差别、地区发展程度差别所导致的少数民族群体在文化选择上的不同需求，又能适应少数民族传统文化不断变迁的需要，并且还能兼容少数民族传统纠纷解决方式，尊重被害人的个体权利，有利于对被害人权益的保护，更好地实现法律效果与社会效果的统一。

　　三、通过程序法实现我国刑法变通施行目标的具体方案

　　一般而言，对刑法变通施行进行程序制度设计需要立法根据，对此可采用授权立法的方式即在我国刑事诉讼法中作原则性的规定，授权民族自治地方根据当地少数民族的特点和现实需要制定刑事诉讼法上的变通或者补充规定。现就相关制度在民族自治地方的变通立法提出具体设想。(一)自诉权与公诉权的配置我国的刑事自诉案件包括3类：(1)被害人告诉才处理的案件，即刑法规定的亲告罪;(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。其中，第3类案件本属于公诉案件，自诉只是作为公权力机关不作为时的救济手段。在前两类自诉案件中，亲告罪实行单一起诉权制度，即只能是自诉(亲告罪中的除外规定则只能是公诉);第2类自诉案件则采取混合起诉权模式，既可由被害人向人民法院提起自诉，也可由公安机关立案，走公诉程序。

　　对民族自治地方起诉权制度进行变通立法的基本方向是扩展刑事自诉权的含义。这既涉及自诉案件范围的扩大，也涉及自诉人诉权主体地位的强化。首先，对于刑法规定的侵害个人法益的犯罪，即使其不属于法律规定的自诉案件的范围，但按照民族自治地方少数民族文化传统和现实需要不宜追究刑事责任的，也可以通过变通立法的方式将其规定为由案件被害人决定是否启动刑事追诉程序的“自诉案件”。其次，在起诉权制度的设计上应采取以自诉权为主、以公诉权为辅的混合诉权配置。其具体内涵如下：(1)如果被害人依据民族传统同加害人达成和解协议，不对加害人提出刑事控告，那么公安、司法机关原则上不应启动刑事追诉程序(检察机关认为案件涉及公共利益或者有其他特殊原因需要提起公诉的除外)。(2)被害人有权选择依照法律规定向人民法院提起刑事告诉，启动刑事自诉程序。对于被害人选择告诉的，如果检察机关认为有必要，那么也可以接管诉权，变自诉为公诉。(3)被害人有权依照法律规定向公安机关提出控告，由公安机关立案侦查，走公诉程序。按照这一设想，如果被害人选择按其民族传统放弃刑事追诉，那么就意味着刑法的相关规定在民族自治地方被变通施行。

　　笔者做这种由被害人主导的混合诉权制度设计是基于如下理念：被害人既是侵权关系中的实体性权利主体，也是侵权纠纷中的程序性权利主体，有权选择按照其民族传统维护其权益或者要求国家依照法律规定追究加害人的刑事责任;国家则作为义务主体对被害人承担双重义务———既为被害人伸张正义提供保证，又将被害人作为具有理性能力的个体，尊重其依循传统或者放弃传统的权利以及作为纠纷当事人的权利，体现出对少数民族文化权利和案件当事人个体权利的双重尊重。须知，刑事诉权本源于纠纷当事人的诉愿，从根本上讲，公诉权来源于国民对其诉权的让渡。恰如有的学者所言：“就自诉权与公诉权二者的关系而言，有一点要特别注意，即不是自诉权形成对公诉权的分割，而是正相反……对于一般的涉被害人的刑事案件来讲，犯罪行为最直接的受害者即为国家的公民，最有诉愿的首先应该是公民，因此，国家必须尊重公民个人的意愿……把诉权的二分看做是公诉权对自诉权的分割，其意义在于彰显出国家作为一种‘公器’，有对公民予以司法救济这样一种义务，从而体现出国家对公民个人的尊重与保护。”当然，对起诉权制度的变通立法既要基于当地民族传统和社会现实的需要，也要根据刑法的基本精神对纳入诉权变通范围的犯罪从犯罪性质及其危害程度上进行适当性甄别、筛选作出明确的规定，同时应通过制度设计对自诉权的行使给予适当的限制。

　　(二)基于民族特点的附条件不起诉制度

　　2012年《刑事诉讼法》第271条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能被判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。这一规定符合国际社会扩大起诉裁量权的发展趋势，但将附条件不起诉局限于未成年人犯罪案件并对其设置严格的适用条件又表明其具有保守性。鉴此，有学者主张应进一步完善附条件不起诉制度，扩大其适用范围。受本文主题所限，笔者在此仅从刑法在民族自治地方变通施行方面对附条件不起诉制度在民族自治地方的应用提出制度构想。

　　第一，对附条件不起诉制度的适用范围和条件作补充、变通规定。具体设想如下：(1)将基于少数民族文化传统可免于刑罚处罚的成年人犯罪案件补充进附条件不起诉制度的适用范围。其实，“附条件不起诉在未成年人犯罪和成年人犯罪案件中都能够发挥促进犯罪嫌疑人悔过自新、避免短期自由刑弊端、节约司法资源等方面的积极作用。附条件不起诉不会因适用于成年人犯罪案件而减损其积极价值”。也正因此，其他设立附条件不起诉制度的国家和地区通常都没有将该制度的适用范围限定于未成年人犯罪案件。如果着眼于刑法在民族自治地方的变通施行，那么附条件不起诉制度的适用范围应主要基于民族文化的特点，而非行为人的年龄。因此，取消对年龄的限制能有效发挥这一制度变通刑法施行的功能。

　　(2)放宽“可能被判处1年有期徒刑以下刑罚”的条件限制。刑法对于犯罪严重程度的评价是基于国家法的立场，而刑法之所以在民族自治地方有变通施行的必要是因为民族自治地方的民众对刑法规定的犯罪行为及其危害性程度有不同的评价。因此，就民族自治地方构建附条件不起诉制度的变通制度而言，不应将国家法规定的刑罚轻重标准作为硬性条件，而应根据少数民族文化传统有针对性地对具体犯罪类型重新进行制度设计，同时赋予检察机关更多的起诉裁量权。(3)行为涉嫌的犯罪仅限于侵害个人法益的犯罪。这主要是指我国刑法分则第四章、第五章规定的犯罪。此外，我国刑法分则第二章规定的部分过失犯罪和第六章规定的主要是侵害个人法益的犯罪也可以根据需要纳入其中。

　　第二，可根据我国民族文化传统对“附条件”做独特设计。例如，对侵犯财产犯罪案件和人身伤害犯罪案件，可以根据民族文化传统将赔偿被害人损失并取得被害人谅解作为不起诉的附带条件;对于过失致人死亡案件，可以按民族文化传统将抚养被害人父母、未成年子女作为附带条件;还可以将民族文化传统上的惩戒、管教措施作为对行为人进行监督考察和管教的措施加以规定。总之，对附条件不起诉制度的变通应根据民族自治地方的需要做独特设计，而其具体适用范围应通过变通立法作明确规定，以便在给予公诉机关起诉裁量权的同时又对这一权力的行使范围予以必要的限制。

　　(三)公诉案件当事人和解制度

　　2012年《刑事诉讼法》第277条规定，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的，以及除渎职犯罪以外的可能被判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。该法第279条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”2012年《刑事诉讼法》规定的这一制度同样能通过变通、补充立法，发挥其在民族自治地方变通刑法施行的作用。其制度设计可从以下几个方面着手。

　　第一，放宽我国刑事诉讼法规定的限制条件，扩大当事人和解的案件范围。首先，适用当事人和解制度不应受行为可能被判处刑罚轻重的影响，即无论行为可能被判处何种程度的刑罚，都不影响当事人和解制度的适用。因为无论犯罪的严重程度如何，都有必要化解当事人之间的纠纷。只要当事人双方愿意和解，国家就应当尊重其意愿并为其留下制度上的空间。即使是罪行严重的案件，只要当事人就精神抚慰、经济赔偿等事项达成和解协议，那么也是值得鼓励的，并且这也是司法应当促成的目标之一。更重要的是，在某些民族自治地方的少数民族社会，有将调解和赔偿广泛适用于各种案件的传统，即使是刑法规定的性质严重的犯罪，也可以通过以赔偿为基本内容的调解来处理。最典型的就是盛行于藏族地区、彝族地区的“赔命价”习惯法。按照这种习惯法，即使司法机关对犯罪分子判处重刑，但如果当事人之间没有达成和解协议，那么纠纷仍不可能得到有效的解决，冲突仍会继续，甚至结下世仇，冤冤相报。这种传统就需要民族地区的刑事和解制度为其开放更大的空间。虽然国家不可能对这种传统完全妥协，让刑罚置身事外，但是根据其传统将某些严重犯罪纳入刑事和解制度的适用范围并将和解作为刑罚裁量的根据之一，则是完全必要的。其次，有必要取消案件“因民间纠纷引起”的限制。对案件起因上的这种限制，将绝大多数涉嫌我国刑法分则第四章、第五章规定的犯罪排除在当事人和解程序的适用范围之外。例如，侵犯财产犯罪，因民间纠纷引起的多见于故意毁坏财物罪，而对于更常见的盗窃等侵犯财产罪，虽然不排除有因民间纠纷引起的可能性，但是我们不得不承认其因民间纠纷而引起的概率甚微。由此可见，对于在传统上主要依靠调解方式解决侵权纠纷的少数民族来说，这一限制条件过于严格。

　　第二，取消5年以内曾经故意犯罪的除外限制。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用当事人和解的公诉案件程序。但是，从恢复性司法理念的角度看，以曾经故意犯罪为由禁止当事人和解值得质疑：(1)即使曾经故意犯罪能表明行为人具有更大的人身危险性从而需要在处罚上对其更为严厉，也没有必要以牺牲恢复性正义为代价，毕竟解决当事人之间的矛盾、照顾被害人的情感和利益关切也是司法应追求的合理目标。从被害人的角度看，由于犯罪分子此前与自己无关的行为使自己不能通过当事人和解制度实现自己的精神损害赔偿和利益追求，会让其觉得对其不公平。(2)刑事责任的判断和刑罚的裁量需要综合评价不利于和有利于行为人的各种因素，将行为人此前的故意犯罪这一从严情节与当事人和解这一从宽情节同时作为裁量根据进行综合评价并无不妥。(3)犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪本身就是法定的当事人和解条件之一，同时也是促使其悔罪的一种手段，而考查人身危险性所追求的个别预防效果最终也是以犯罪分子悔罪为目标。更何况，刑罚的个别预防效果并不一定同刑罚的轻重成正比。因此，如果我们不是专注于现代刑法学理论对刑罚的功能预设，而是着眼于刑罚的实际效果，尤其是综合考虑刑事司法的社会效果，那么就没有必要将行为人之前的故意犯罪作为适用当事人和解制度的限制条件。就我国民族自治地方而言，那些仍处于传统社会的少数民族社区的社会治安状况通常不比其他地方差，而其秩序的维护在很大程度上是依靠包括习惯法在内的传统规范，而非主要靠国家刑罚的。这一现象表明，现代刑法学关于刑罚的某些理论逻辑并不一定适合于少数民族社会。因此，在民族自治地方的当事人和解制度中没必要将行为人之前的故意犯罪作为适用该制度的限制条件。只是在当事人和解对刑事责任的影响程度上，应同时把行为人之前的故意犯罪作为评估根据。

　　第三，增强适用当事人和解制度对于刑事责任的影响力度。在我国刑事诉讼法的规定中，当事人和解对刑事责任的影响不仅程度有限，而且还具有或然性(所谓“可以”)。对于我国刑法在民族自治地方的变通施行而言，就需要结合民族传统，强化适用当事人和解制度影响刑事责任的效果。具体而言，在审查起诉方面，除对“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的案件应当作出不起诉决定外，对于过失犯罪和危害程度相对较轻的故意犯罪案件，如果按当地习惯法是通过罚赔予以处理的，那么经被害方要求或者同意，检察机关可以酌情作出不起诉决定(或“附条件不起诉”)，而没有必要一律提起公诉。在量刑方面，应当根据民族传统将当事人和解作为从轻、减轻处罚的根据;对于情节较轻的犯罪，可以将其作为免除处罚的根据。对上述3种制度的变通立法，民族自治地方可根据实际需要选择适用，也可以综合配套适用。四、余论从程序法方面探索我国刑法在民族自治地方变通施行路径的意义不限于实现刑法的变通施行效果，也不限于民族自治地方的刑事法治建设，而是与整个刑事法律制度的改革发展相关联。在恢复性司法理论的视角下，近现代以来以被告人为中心、以刑事责任追究及责任追究中被告人人权保障为基本诉求的刑事诉讼制度所具有的缺陷正日益显露出来。保障被害人权益，在一定程度上尊重被害人诉愿，平衡刑事法领域的公权与私权，全方位关注司法的社会效果(除刑罚的威慑效果外，还包括案件双方关系的修复、加害人人格的修复等)将成为刑事法律制度改革的方向。从这种意义上讲，从程序法上开放我国刑法在民族自治地方变通施行的制度空间，不失为对我国现行刑事诉讼制度进行改革的有益尝试。鉴此，必须改变那种把刑法的变通施行仅仅看做是应对民族问题的权益之计的思维，真正重视包括少数民族文化在内的本土法律文化资源对于刑事法律制度变革的镜鉴作用，并基于这种认知重新审视我国刑法在民族自治地方变通施行的现实意义及其制度改革的必要性，切实推动我国民族自治地方的刑事法治建设，并以此助推我国刑事法律制度的发展与完善。