商业秘密的侵害和救济经济论文发表
随着世界知识产权贸易的蓬勃发展和市场竞争的日益激烈，商业秘密(Trade Secrets)侵权纠纷在司法实务中也频频出现。侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失往往是极其重大的，可能直接导致企业走向困境。因此，加强对商业秘密保护的研究，推动司法实践在这方面的进步，对更有力地保护商业秘密权利人的合法权益、维护市场经济秩序、促进科学技术的发展有着重要的意义。本文就当前我国商业秘密侵权行为的认定及法律救济途径的一些问题，提出了切实的看法和建议。
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一、商业秘密的认定
怎样认定商业秘密并给予法律保护?我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对于商业秘密的构成要件，我国学者见解不一，但目前主张构成要件应包含秘密性、价值性和措施性的学者居多数，笔者也采纳该观点。具体来说，认定“三性”要满足以下条件：
1.秘密性：“不为公众所知悉”o秘密性是指商业秘密不为本行业的人普遍知悉。如：一种金属的铸造方法，一般的公众可能不知道，但铸造行业界已经普遍掌握，这种方法就不能作为商业秘密保护。
2.价值性：“能产生经济利益”和“具有实用性”。价值性是指作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势。我国法律要求商业秘密价值性包括两个方面：一是经济利益，二是竞争中的优势地位。因侵犯商业秘密行为给权利人造成的最大损失就是使权利人丧失在竞争中的优势地位，因此相比较来讲，竞争优势更为重要，是商业秘密价值性最本质的体现。
3.措施性：“权利人采取了保护措施”。“采取保护措施”是商业秘密区别于专利权的
重要标志。保密措施可以包括制度措施，如签订保密合同、订立保密协议、建立保密制度、加强保密教育等;也包括实际行为措施，主要是加强管理工作，如警示行为、加强门卫保卫、限制外人参观、安装监控设施、派有专人封存和保管有关资料等。这些措施是衡量商业秘密是否成立的重要条件。如上所述，商业秘密的以上三个特征是获得法律保护的必要条件，缺一不可。
二、商业秘密侵害的主要表现
1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这里的其他不正当手段还包括贿赂、收买、刺探、欺诈或诱导他人违反保密义务，或采用电子手段或其他方法的间谍行为获取他人的商业秘密。
2.披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。这类侵权行为是前项不正当获取行为的进一步延伸，危害更甚，将直接导致权利人的商业秘密被公开或在市场竞争中丧失优势。
3.非法披露或使用合法知悉的商业秘密。具体包括以下两种情形：①与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
人使用其所掌握的权利人的商业秘密;②权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
4.第三人的侵权行为。第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的其他人。
第三人有恶意和善意之分，恶意第三人侵权是明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人商业秘密的行为。第三人是否为恶意，主观上应满足对违法行为“明知或应知”，客观上要有违法行为。关于恶意第三人，笔者认为我国的相关规定仍不够详尽。例如第三人如果不知是通过违法手段获取，但明知是他人的商业秘密，仍予以披露、使用或允许他人使用的行为是否应界定为侵权行为?笔者认为应当界定为恶意第三人侵权。因为其符合一般侵权行为的构成要件，根据过错归责原则，因故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任。
而对于善意第三人(即不知道或不应当知道商业秘密是违法获取的人)，各国均认为如在接到权利人通知之前处于绝对善意状况，不需承担任何责任。但对在接到通知后，是否应该禁止其继续使用商业秘密?如果禁止，第三人在特定情况下是否享有抗辩权?对此，各国规定不一，但多数国家认为善意第三人取得的商业秘密可以被禁止使用。。笔者认为，为了加大对商业秘密的保护，适应同国际接轨的需要，原则上善意第三人接到通知后应该停止使用。但为了平衡各方利益，实现公平和保护交易安全，第三人在特殊情况下享有抗辩权。这些情况可以包括：①善意支付了合理对价;②已经为之作出巨大投入;③对商业秘密这一商业成果进行了实质的改进。
三、商业秘密救济的法律途径
基于商业秘密保护的重要性，各国都对侵犯商业秘密的行为加以规制以确保权利人的利益，鼓励技术创新，维护竞争秩序。对商业秘密，各国采取不同的法律救济方法，一般主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但基本以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。国通过《统一商业秘密法》具体规定商业秘密所有人的权利和法律救济方法，但没有规定侵犯商业秘密行为的刑事责任，只有少数州对刑事责任有特别规定，即使规定了刑罚手段，也是按照盗窃论处。楣反，德国对商业秘密的法律救济，一直以刑罚处罚为主，同时赋予商业秘密所有人损害赔偿请求权等民事救济方法。日本《不正当竞争防止法》规定的对侵犯商业秘密的法律方法，主要是请求停止侵害行为和损害赔偿，同时可以采取必要措施恢复权利人的经营信用。瑞士刑罚典规定监禁和罚金两种刑事责任。加拿大《统一商法典》第8条规定了法院命令、禁令、损害赔偿等三种商业秘密的法律救济方法。
我国从1987年实施技术合同法以来，基本上已建立了商业秘密法律保护体系。目前，从我国现行法律上保护商业秘密的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1.民法上的救济。即依据民法上的规定，请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，权利人可以提起违约之诉。根据《反不正当竞争法》第lO条规定，其他人以不正当的手段获取、披露、使用权利人的商业秘密，即属侵害他人的商业秘密，权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看，最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。
2.劳动法上的救济。这种方式只适用于本公司雇员或者前雇员。雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。
3.行政法上的救济。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定，当企业认为其商业秘密受到侵害，可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。
4.刑法上的救济。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑并处罚金或单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑事责任。
四、建议制定专门的《商业秘密保护法》
当前，我国现有的商业秘密保护法律体系是以《反不正当竞争法》为龙头、相关法律法规为补充的多部门法共同规范的局面，尚没有一部完整统一的《商业秘密保护法》对商业秘密进行全面系统的保护。对于是否有必要制定一部专门的《商业秘密保护法》，国内学者对此看法不一。笔者认为，现有的法律法规虽然重要，但毕竟有不全面、不协调之处，且存在着一定的缺陷，因此作用是有限的，不利于对商业秘密的保护。制定专门的《商业秘密保护法》，有助于整合现有的相关法律规定，弥补我国现有的保护商业秘密法律体系中存在的不足，建立全面、完善的保护体系。市场经济的发展和市场竞争的加剧，使得我国加强商业秘密保护已经刻不容缓，呼唤着一部专门法律的出台，这不仅涉及到各个经营者的切身利益，而且与国家的整体经济利益息息相关。