美国对网络空间国际法的影响及其对中国的启示
美国有关网络空间国际法的主张，呈现出其本国利益考量和全球公共产品相结合、稳定性和演进性相结合、前瞻性和矛盾性相结合、政府主导和学者作用相结合等特点，并已对国际上的相关讨论和实践产生深刻影响。中国有必要对美国推动网络空间国际法的经验和做法加以批判借鉴，提升国际法话语表达能力，加强对相关国际实践的引领，更好地兼顾本国利益和国际社会共同利益，重视政学结合的机制创新，加快提升中国对网络空间的国际话语权和规则制定权。
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一、美国：国际法适用于网络空间的
引领者和推动者20世纪以来，特别是第二次世界大战后，美国超过英法等传统强国，综合实力跃居世界第一。这种实力不仅体现在经济、军事和政治上，也同样体现在包括国际法在内的法律制度上。美国以其独具特色的方式和理念影响着国际法前行的方向，推动着国际法的发展。比如。威尔逊总统提出了“十四点和平原则”并亲自担任号称“国际社会第一个宪法”的《国际联盟盟约》起草委员会主席，促成了国际联盟的诞生;杜鲁门总统在1945年9月发布的声明，提出了大陆架这一新颖的概念，对现代海洋法产生了深远影响;③美国积极向世界推广其崇尚的人权观念.主张人权的普世价值和意义，引导并起草了《公民与政治权利公约》、《禁止酷刑公约》和《消除种
2012年9月，美国国务院法律顾问高洪柱发表关于《网络空间的国际法》的演讲(下称《高洪柱演讲》)，在2011年《网络空间国际战略》的基础上，进一步阐明美国政府关于国际法适用于网络空间的立场。《高洪柱演讲》强调：尽管网络空间提出了许多新的、极为复杂的法律问题，但网络空间不是一个“无法之地”(1aw free zone)，现有国际法原则无疑适用于该空间。①该演讲着重围绕网络空间使用武力等国际法问题进行了阐述，提出网络行动在一定情形下可以构成《联合国宪章》第2条第4款和习惯国际法下的使用武力，国家有权依据《联合国宪章》第51条对相当于“武力攻击”的计算机网络活动行使国家自卫权。
《高洪柱演讲》是奥巴马政府出台《网络空间国际战略》后，美国第一次在官方层面对其推动“网络空间法治”和国际法适用于网络空间等主张所作的系统澄清和阐述，表明美国关于国际法适用于网络空间的主张进一步趋于成形。尽管《高洪柱演讲》中提及的多是一些方向性立场(如国际法是否适用于网络空间)和美国所关注、推崇的一些基本观点(例如，该演讲中花了近三分之一篇幅论述武装冲突中的网络行动相关问题，却只有寥寥几句提及网络空间主权的问题)，但不可否定的是，该演讲在美国有关网络空间国际法的主张中居于承前启后的地位。
3.《依根演讲》
2016年11月10日，美国新一任国务院法律顾问布莱恩·依根(Brian
J.Egan)在其母校加州大学伯克利分校发表关于《国际法与网络空间的稳定》的演讲(下称《依根演讲》)。《依根演讲》的内容涉及国际法在网络空间稳定中的作用、武装冲突中的网络行动、主权与网络空间、国家责任和归因问题、反措施(counter.measure)和其他防御性措施、自愿和无拘束力的负责任国家行为规范六大方面。依根强调：现有国际法的各项原则构成美国关于在和平时期和武装冲突中维护网络空间稳定的战略框架的奠基
石(cornerstone)。他重申了美国政府近两年多次提出的一个重要指导思想，即以现有国际法在网络空间的适用、确立自愿和无拘束力的负责任国家行为规范和建立信任措施为维护网络空间稳定的“三大支柱”。①与《高洪柱演讲》相比，两者在所涉及内容和具体主张等方面既有一脉相承之处，又有若干不应忽视的新发展或政策调整。
概言之，《依根演讲》是2012年《高洪柱演讲》的延续和发展。该演讲表明，美国政府对于网络空间国际法特别是和平时期网络空间国际规则的重视程度进一步提高，相关框架构想也更加趋于成熟。这主要是因为，构成武装冲突和适用国际人道法(武装冲突法)的网络行动实际上门槛非常高，绝大部分的网络行动理应通过和平时期的国际法框架加以规制。美国之前片面推动与使用武力相关的国际法制度适用于网络空间，效果有可能适得其反。因此，美国的着重点开始从“网络战”威胁向和平时期网络行动的规制，并开始提出之前并不强调的国家主权的义务和“反措施”等问题。
以上2010年《网络空间国际战略》的出台和2012年的《高洪柱演讲》、2016年的《依根演讲》，构成近年来美国大力推动国际法适用于网络空间的突出事例。如下文所述，美国还积极地在联合国信息安全政府专家组 (UN GGE)发挥作用、在其他多边(如20国集团和7国集团峰会)和双边(如中美首脑互访和高层对话)国际场合施加影响以及主导编纂非官方的《塔林手册》1.0版和2.0版，等等。
(二)美国关于国际法适用于网络空间的核心主张
1.在规则形式上。美国主张将现有国际法特别是习惯国际法适用于网络空间，反对另起炉灶制定新的条约规则美国在2011年《网络空间国际战略》中提出：“发展国家在网络空间的行为规范不需要重新创设习惯国际法，也不会使现有国际法规范过时。长期存在的在和平时期和武装冲突中指引国家行为的国际规范也适用于网络空间。”②之后的《高洪柱演讲》和《依根演讲》都对该立场加以肯定和
进一步澄清。例如，《高洪柱演讲》中提出：有人认为现有国际法不能完成规范网络空间的任务，我们需要全新的条约对网络空间施加一套独特的规则;但美国明确主张，国际法的既定原则无疑适用于网络空间。①《依根演讲》也用设问的方式对此问题给予肯定，认为现有国际法的各项原则构成美国维护网络空间稳定的战略框架的奠基石。
美国坚持强调现有国际法在网络空间的适用和反对谈判新条约、制定新规则，出发点在于实现美国国家利益的最大化，具体而言主要有以下几个方面的考虑：首先，现有国际法的规则和国际秩序主要是在以美国为首的西方国家的指导下建立的，因而总体上大致反映了美国的利益诉求;其次，新规则的谈判不仅难以达成，耗费时日，并且即使成功制定了相关的国际规则(如达成新的条约)，也很难有效执行;最后，美国担心国际条约的制定会加强有关“极权国家”对网络空间的控制，从而与其推行的“互联网自由”的战略相违背。②
2.在规则内容上，侧重使用武力法、国际人道法、国际人权法、国家责任法等的适用
美国在网络空间推崇的规则内容涉及国际法的诸多领域，特别是明显地偏重于诉诸武力、国际人道法、国际人权法和国家责任法等部分。
鼓吹“互联网自由”，历来是美国等西方国家在网络空间的核心政策之一;强调国际人权法在网络空间的适用，主要目的正是为上述政策提供法律支持。与此同时，美国还力图凭借其强大的政治、经济和军事实力，通过单边军事行动来应对外部网络威胁、维护本国网络安全。由此不难理解，《高洪柱演讲》用了近三分之一的篇幅来阐述在网络空间中的诉诸武力和国际人道法的相关问题，除了主张网络行动在一定情形下可以构成《联合国宪章》第2条第4款和习惯国际法下的使用武力以及受攻击国有权依据《联合国宪章》第51条行使国家自卫权外，还着力探讨了国际人道法的区分原则和比例原则如何适用于武装冲突背景下的计算机网络攻击。不过，当这种过度渲染“网络战”威胁、片面推崇“武力制网”的政策受
到越来越多的质疑时，近年来西方又转而强调通过国家责任法上的“反措施”来应对不构成使用武力的“低烈度”网络攻击，从而将重点转向不构成使用武力和武装冲突的和平时期网络行动。例如，在《依根演讲》中，尽管也提及在对伊斯兰国采取网络行动以及在其他武装冲突中实施网络行动时，美国都必须遵守武装冲突法(国际人道法)以及其他可适用的国际法上的义务，但却把重点转向和平时期的国际法规则特别是针对他国不法行为的“反措施”上。
3.在规则制定场合/机制上，既强调“多利益攸关方”模式。也重视政府间国际组织的作用
以联合国为代表的多边政府间国际组织，在战后国际秩序和国际法的发展中发挥着十分突出的作用。美国作为战后国际秩序和国际法最重要的主导者，一直在联合国等政府间国际组织中发挥着关键的作用。然而，对于网络空间国际规则的制定，美国则更注重多元化地参与规则制定，特别是强调“多利益攸关方”的网络空间治理模式。①基于这一模式，美国和英国等国于2011年启动“伦敦进程”，推崇由私营部门、公民社会与政府一同参与网络空间治理，试图限制国家在网络空间治理和规则制定中的主导作用。另外，国际电信联盟(ITU)于2012年在迪拜召开大会讨论修订《国际电信条例》，美国却竭力反对国际电信联盟涉足互联网治理，拒绝在新《国际电信条例》上签字。由美国学者主导，在北约支持下编纂的《塔林手册》1.0版和2.0版，也在很大程度上体现了“多利益攸关方”参与网络空间国际规则制定的理念。
在“多利益攸关方”模式的支持者看来，这一模式不仅是互联网治理的最好途径，也是更普遍的全球治理的创新模式。②不过，美国对“多利益攸关方”模式的偏好，一个重要原因是私营部门和公民社会在以美国为首的西方国家中有着悠久的历史传统和丰富的参与社会治理及政策制定的
经验，互联网领域的领军企业也几乎都来自美国。因此，美国的这些私营部门和公民社会参与网络空间治理和国际规则制定，有助于扩大而不是缩小美国在网络空间的既有优势。
当然，对于联合国等政府间国际组织在网络空间治理中的作用，美国同样给予了较大重视。例如，在联合国这个当今世界最具代表性和权威性的国际组织内，联合国信息安全政府专家组对网络空间国际规则制定发挥着越来越大的影响力。美国分别在2014年①和2016年②向联合国信息安全政府专家组提交详细的立场文件，阐明自己对于国际法适用于网络空间和负责任国家行为规范的立场，相当程度上影响了该专家组最后形成的报告(见本文第三部分的分析)。
4.在国家的地位和作用问题上，对网络空间国家主权持谨慎、模糊态度
尽管在网络空间形成和发展的早期，主权国家发挥的作用十分有限，但为了应对各种不断增多的网络安全威胁，从1990年代后期起，各主权国家越来越多地参与到网络空间的治理并导致所谓“主权回归”的态势。⑧网络主权的确立，使网络空间的“威斯特伐利亚时代”开始初具雏形。④不过.作为网络空间法治引领者的美国，对于主权国家应该在网络空间治理中扮演何种角色这一关键问题，长期持一种模糊而谨慎的态度。例如，2010年美国国务卿希拉里·克林顿在网络自由谈话中，强调网络空问是一个“网络化的全球公域”，并以此对中国等国家的互联网管理政策
二、美国积极推动网络空间国际法的特点
1.本国利益考量和全球公共产品的结合
美国极力塑造和影响网络空间国际规则，出发点在于通过谋求自身行动自由最大化和限制竞争对手的行动自由，最大限度地维护本国国家利益。举例而言，斯诺登事件曝光了美国对于其他主权国家的大规模监控和窃密，引发了国际社会的广泛关注和谴责。总统奥巴马的多次表态和《依根演讲》中的立场却坚持认为：间谍活动是各国都在开展的一种行为，并不存在禁止网络间谍行动的国际习惯法规则。①但是，在沸沸扬扬的“俄罗斯干涉美国大选”事件后，美国政府又试图根据自身的需要对此加以重新解释，认为一国通过网络行动干涉另一国选举或操纵另一国的选举结果将构成“对不干涉规则的明显违反”。②显而易见，美国完全是基于其国家利益来对相关国际法规则加以解释。
当然，美国有关国际法适用于网络空间的若干主张，也的确在不同程度上反映了各国的共同利益和共同诉求，因而具有某些“全球公共产品”的属性。例如，尽管美国倡导的“网络空间法治”首先是从维护其本国利益的角度出发的，但这一理念也反映了网络空间国际秩序构建的客观需要，并与当代国际关系法治化的发展趋势相吻合，因而得到了包括中国在内的国际社会的积极响应。又如，美国推动国际人权法在网络空间的适用和倡导“互联网自由”，固然有其虚伪和利己的一面，但同时也切合了自由开放的“互联网精神”和各国对网络言论自由、隐私保护等问题的关注。从这个意义上说，将本国利益与国际社会的共同利益结合起来，尽可能地使本国的主张和诉求以“全球公共产品”的形式表达出来，这既有利于网络空间的安全与法治，也有利于自身利益的实现。
2.稳定性与演进性的结合
美国对于网络空间国际法的相关主张，根植于美国在网络空间的价值观和基本国家利益，具有较强的稳定性。例如，从2011年《网络空间国际战略》的出台，到2012的《高洪柱演讲》，再到2016年的《依根演讲》，以及美国政府在其他场合的表态，都始终强调现有国际法在网络空间领域
①例如，针对国际上对美国大规模网络监控和窃密行为的批评，奥巴马总统竟然公开声称：“我们(美国)不会只是因为自己的(情报)机构更为有效而道歉。”The White House，的适用，并按照这一理念来推动网络空间国际规则的发展。美国对于国际人权法适用于网络空间的推动也同样如此。
同时，美国也不断提出新理念和新词汇来完善其有关网络空间国际法的主张，并根据形势的变化和新的需要对既有主张和理论作出新的解释。除了前文已经论及的美国对于“网络战”国际法问题和网络间谍活动是否违反国家主权(不干涉内政)原则问题的立场调整外，“负责任国家行为规范”的概念是美国不断地丰富和完善自己的理论体系的另一个例子。“负责任国家行为规范”这一术语最早出现在2011年《网络空间国际战略》中，但该《战略》没有对此加以进一步阐述。随后，这一概念在联合国信息安全政府专家组2013年和2015年的报告中得到了体现，2016年《依根演讲》也对这类“和平时期负责任国家行为的自愿性、非约束性的规范”进行了重点分析，将其同现有国际法在网络空间的适用和建立信任措施并列为维护网络空间稳定的“三大支柱”，并指出“负责任国家行为规范”不属于现有的国际法，而是作为现有国际法的补充提出来的。①也就是说，负责任国家行为规范其实是旨在起到填补现有规则空白的作用，因为网络空间的很多行为难以通过现有国际法加以有效规制，如果各国愿意接受这些“没有牙齿”的规范并按照这些标准行事，这种规范很有可能随着时间的推移和各国实践的增加而上升为有约束力的习惯国际法。“负责任国家行为规范”的提出已经取得较为显著的成效。2015年的联合国信息安全政府专家组报告中，提出了11项自愿性、非约束性的网络空间负责任国家行为规范，包括各国不应蓄意允许他人利用其领土使用信息和通讯技术实施国际不法行为、各国在确保安全使用信息和通讯技术方面应保证充分尊重包括表达自由在内的人权、各国不应违反国际法规定的义务从事或故意支持蓄意破坏关键基础设施的信息和通讯技术活动等。
3.前瞻性与矛盾性的结合
美国凭借其超群的技术能力以及拥有的巨大的网络空间资源，迄今为止占据着无可置疑的实力优势。①与之相对应的是，美国在网络空间国际法领域率先发现问题和提出解决方案的能力也领先于其他国家。因此，美国就网络空间国际法提出的许多主张都具有一定的超前性，发挥了积极引领的作用。由于网络空间作为一个新空间的特殊性，在很多问题上并没有相应的或足够的国家实践，存在着许多“灰色地带”。而美国在此领域，起步相对较早、机制(包括政府与学界的互动机制)相对灵活，因而往往能够抢占先机、主导话语权。例如，美国国防部早在1999年就对“网络战”的国际法问题开展了较为深入的研究，②此后，以美国海战学院国际法教授迈克·施密特为代表的一批学者又持续开展多年研究。⑧为美国政府关于诉诸武力法和国际人道法适用于网络空间的主张奠定了坚实的基础。
4.政府主导与学者作用的结合
尽管美国一直试图通过“多利益攸关方”模式来限制其他国家和政府在网络空间的作用，但事实上，美国政府通过牢牢掌控域名系统的控制权，一直在互联网治理中行使着强有力的主权。①在推动网络空间国际法方面，美国政府也通过出台《网络空间国际战略》、发表《高洪柱演讲》和《依根演讲》等发挥着主导作用。
与此同时，美国也善于利用政府与学界的“旋转门”，最大限度地发挥学者的支撑、补充作用。以北约支持下由国际法学者制定的《塔林手册》1.0版和2.0版为例，2013年出版的1.0版由20名专家参与编写，其中6名专家来自美国(包括主编迈克·施密特);2.0版由19名专家参与编写，其中也有6名美国专家(同样包括主编迈克·施密特)，而且这些美国专家几乎都有长期在政府或军队任职的经历。因此，这两版《塔林手册》与美国在网络空间国际法领域的核心关切有着密切的关联和微妙的默契。例如。在2012年高洪柱关于“网络空间的国际法”的演讲中，就引用了《塔林手册》1.0版主编施密特的相关文章，作为美国对网络攻击行使自卫权这一政策的重要理论依据，其结论也与《塔林手册》1.0版中的观点(也是施密特的观点)高度吻合。②而在该演讲发表后不久。《塔林手册》主编施密特就在《哈佛大学国际法杂志》发表文章，对《高洪柱演讲》和《塔林手册》1.0版涉及的主题及基本立场进行了比较，承认该演讲所体现的美国政府见解和《塔林手册》1.0版作者的观点存在“惊人的一致”。⑧类似情况在《塔林手册》2.0版出版前后再次发生。
三、美国推动网络空间国际法的成效和影响
此后，届期为2014--2015年的第四届联合国信息安全政府专家组又在2015年7月通过了一份新的共识性文件，除了明确采纳美国提出的各国不应蓄意允许他人利用其领土适用信息通讯技术实施国际不法行为等4项自愿、无约束力的网络空间负责任国家行为规范外，还在2013年共识性文件的基础上，进一步就国际法在网络空间的适用提出了6点意见，从而在这一问题上取得了新的重要进展。①这份报告的内容与美国的立场有着很大的一致性，从2014年10月美国向专家组提交的文件就可以看出这一点。(蓼施密特认为，2014年美国提交的文件代表了一个全球网络大国关于是否和如何适用国际法的最重要的声明。③这份公开提交的文件，可以更明确地将美国的意见传达给其他国家。之后，多个国际场合通过的重要国际文件，重申和发展了联合国信息安全政府专家组2013年和2015年就国际法适用于网络空间达成的上述共识。④
美国作为网络大国，在双边外交实践中也推动着网络空间国际法的发展。具体而言，美国对于“网络经济间谍”问题的做法，就是一个典型的例证。近年来，一些西方国家大肆渲染来自中国的网络黑客攻击，甚至指责中国政府和军队通过网络窃取外国商业机密、从事“网络经济间谍”行为。2014年5月，美国以从事“网络经济间谍”为由起诉5名中国军人⑧，
四、对中国的启示和借鉴
自1994年中国获准接入国际互联网以来，中国互联网在过去20多年得到迅猛发展，已经成为一个新兴的网络大国。知名学者方兴东甚至认为，全球网络格局经历了“美国绝对主导”、“美国主导”、“中国开始崛起”、“中国崛起”等几个阶段后，现已进入“中美两强博弈”阶段。@2016年3月正式通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》中，也明确提出了“实施网络强国战略”的宏伟目标。②
不过，要想建设成为真正的网络强国，我国不仅要在网络空间拥有过硬的“硬实力”，还要有强大的“软实力”，特别是要加快建设成为网络空间国际法强国。这是因为，塑造和影响相关国际规则的能力，正是一国在网络空间事务中一种关键的“软实力”，它在很大程度上决定着该国在网络空间博弈中的话语权和主导权。应当看到，我国在这方面的“软实力”同美国相比仍然存在较大差距。显然，美国作为一个既有和“先发”的网络强国(以及网络空间国际法强国)，其积极推动网络空间国际法、塑造和影响网络空间国际规则的做法，对处于“后发”地位、以建设网络强国和网络空间国际法强国为目标的中国③有着重要的启示。
当然，由于中国网络实力发展迅猛而又奉行独特的意识形态和政治制度，我国长期被美国等主要西方国家视为网络领域的主要竞争者和“假想敌”。意识形态、价值观和现实国家利益等方面的差异，使得中美双方在网络空间国际法领域的目标、诉求和具体主张不可能完全相同。为此，有必要着眼于中美两国在网络空间国际治理中既有合作又有竞争、既有共识又有分歧的基本现状，一方面学习和借鉴美国的相关成功经验，另一方面辩证地、实事求是地看到美国相关主张和实践的局限性和不足，力争有所扬弃和发展。