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为简易迅速、妥当性裁决的达成，可否将所有的诉讼事件一概适用非讼法理处理?在诉讼程序中适用非讼法理有无一定的限度?如果把所有的诉讼事件改为非讼事件，适用非讼法理来处理，势必影响到当事人的程序保障权。如果在诉讼程序中适用非讼法理后仍给当事人与传统诉讼程序同样的程序保障，诉讼事件和非讼事件的区分就变得没有任何必要和意义。既然主张在诉讼程序中适用非讼法理，就必须厘清其非讼法理适用的标准、界限等问题。邱联恭教授认为：“诉讼事件非讼化的限度是不轻易剥夺当事人应受程序保障的权利。如何尝试设定其弹性的界限，针对各种类型的事件，考虑诸因素，以检讨程序法理如何运用，是今后民事程序法学的基本课题。”[2]虽然他指出了非讼法理适用的依据及界限的大致方向，但仍嫌不甚明确，有进一步探讨的必要。
一、非讼法理在诉讼程序中适用的依据
所谓非讼法理适用的依据或标准，实际上就是在诉讼程序中适用非讼法理的依据和要考虑的因素，即什么样的因素促使我国在诉讼程序处理诉讼事件时考虑采用非讼程序的程序法理问题。日本学者新堂教授把法官裁量性和当事人对立性的高低作为诉讼程序中是否可以适用非讼法理考量标准。他认为，对立性低而裁量性高的事件属于本质非讼事件，对立性低而裁量性低的亦属于非讼事件，但容易转为诉讼事件，而裁量性低对立性高的事件，属纯粹的诉讼事件，几乎无非讼化可能，只有对立性高，法官裁量权亦高的事件，才可以非讼化。[3]邱联恭教授认为，正因为非讼事件之种类繁多，所以要划定非讼化的标准，往往需要非讼事件之各种特性，考虑诸多因素，始能满足实际需求，亦即考虑到何类事件较适合于应用非讼法理审理。[4]他认为以下不同事件都是可以非讼化处理的：较需要或较适合由法官运用裁量权来裁判的事件;属于继续性生活事项而较需要法官通权达变处理的事件;需要迅速解决的事件;公益性浓厚的事件。综合两位学者的见解，笔者认为，诉讼事件的对立性、裁量性、公益性、迅速性、展望性等均可作为诉讼程序中适用非讼法理所考虑的标准。在这些标准基础上，可针对不同诉讼事件的特点，有选择性地组合程序法理。所以，非讼法理在诉讼中的适用并无统一的样式，其呈现个别化的特点。绝非一谈非讼法理在诉讼中的适用，就是在处理诉讼事件时一股脑地把所有的非讼法理都加以适用，或者适用同一种非讼法理。
在具体的诉讼程序中，非讼法理的适用要针对不同的诉讼事件的特点而为。诉讼事件的类型不同，非讼法理适用的标准(依据)自然也应有所不同。例如，对于小额类型的事件，为了案件的快速处理，保障民众接近司法的机会，就应侧重简易主义、书面审理、不公开审理等非讼法理的适用，以便于给当事人提供权利救济的简易途径;而对于人事家事诉讼事件，因这些事件具有公益色彩、需要法官通权达变处理的特点，就需要法院的职权探知、职权进行、裁量主义等非讼法理发挥重要作用;现代型公益事件中，法官的职权探知、自由裁量的扩张等具有很大的适用空间。即使相同的非讼法理，在不同类型的诉讼事件中适用的时机、方式、强度也是不同的，如人事家事诉讼事件中的职权探知与商事诉讼乃至现代型事件中的职权探知在适用时就存在极大的差别。非讼法理在诉讼中适用的个别化还体现在即便是同一类型的诉讼，基于具体诉讼的个体差异，也应允许适用非讼法理时予以区别。如同为财产性争讼事件，因当事人是否行使程序选择权合意选择非讼法理可能会出现非讼法理适用的不同态势。因此，我们探讨非讼法理在诉讼中适用时，必须要结合特定的案件类型分析之，切不可给其非讼法理在诉讼程序中的适用贴上标签，予以绝对化。
上述标准是学者们根据不同的民事诉讼事件类型抽象出来的。之所以把民事诉讼事件归于某种类型，不过是选取了该类事件的典型特征而做了一般分类。事实上，各种事件在特征上必然会存在某些共性，并非像理论型构中的那样泾渭分明。而且随着时代的发展，更多新的类型也会产生。这就意味着，非讼法理适用于诉讼程序处理案件时，在考虑该类型常用的非讼化策略的同时，也要顾及其他类型的处理方式。在这种策略的非讼法理适用下，其适用的程度也必然存在强弱的差异，比如纯粹的权利义务型事件一般并无适用非讼法理的必要，其即使适用非讼法理，也是程度最弱的。与其相对，如果一个民事事件属于婚姻家庭案件，因其涉及的财产额较小，又涉及到未成年人权益的保护，法院在处理时就可以同时采用简易主义、书面主义、职权探知主义等非讼法理，其非讼法理的适用程度就很强，直至接近非讼程序中对非讼法理的适用强度。非讼法理在诉讼程序中适用的个别化、具体适用标准的流动化，实际上就承认了民事诉讼中程序保障的个别化和多样化。但无论是对当事人诉讼权利的限制，还是程序保障的个别化，追求的并非是向纠问制的回归，而是裁判的简速、妥当、合目性的解决。[5]
二、非讼法理在诉讼程序中的程序保障个别化
程序保障有广义与狭义之分。广义的程序保障是指保障一般民众有接近并容易使用司法制度的机会。司法权的独立与法官的独立、对法官在确保其素质及能力的基础上实行的资格限制和身份保障等都构成了广义的程序保障部分。狭义的程序保障是指对于程序中的当事人保障其有适时适式参与程序审理，提出攻击防御方法的机会。诉讼中程序的告知、送达、现场见证权、卷宗的查阅权、陈述意见的权利、责问权、发问权、异议权、声明不服的机会、代理人的委任、诉讼救助、诉状的送达、裁判的送达、裁判理由的说明、释明权、心证及法律见解的公开、言词辩论、直接主义、一般公开等都是狭义程序保障的具体体现。程序保障一方面保障当事人的诉讼权利，或者说保障了当事人在这些权利中体现出来的主体性和自律性，另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障了法官的审判活动以及作出决定本身的正当性。这两方面紧密相关，但后一方面是以前一方面为前提的，因此传统民事诉讼法理论认为，程序保障的重点在于当事人程序权利的保障方面。程序保障的理念体现在当事人主义的诉讼结构中，该结构以处分原则、辩论原则等法理为基本内容。在程序的主导方面，基于对民事私法中意思自治原则的尊崇，当事人主义诉讼结构中把更多的诉讼行为作为权利赋予了当事人，由当事人主导程序的运行，而不是作为权力留给法官。当事人主义的诉讼构造并不仅仅意味着在程序的运行方面当事人起主导作用，更重要的是保障了当事人在构成作为审理对象的纠纷事实方面的决定性地位。民事诉讼理论中诉讼标的、辩论主义、自认、要件事实、证明责任的分配等理论都是以当事人对审判对象、审判范围确定的主导为基础展开的。总之，传统的程序保障理论强调了诉讼中法官对当事人诉讼权利的尊重，法官受当事人自主行为的制约，法官的消极性。法官在程序运作、审判对象的形成、裁判依据的发现等过程中职权的强化这方面的作用并没有被传统程序保障论所重视。
我们主张诉讼事件审理过程中非讼法理的妥当适用，强调了法官职权探知、自由裁量权的积极行使在裁判形成中的地位和作用，在某种意义上意味着民事诉讼的进行由当事人主导转而由当事人与法官共享，法官的任务不在局限于传统的查清案件事实、适用法律等领域，它开始向事实确定、法律发现等领域拓展。这种意义的程序保障不再任由当事人对程序的主导来实现，而是由法官和当事人共同来完成。法官权力的扩张意味着诉讼程序中当事人传统诉讼权利的减损，而法官斟酌案件类型组合诉讼法理与非讼法理又意味着每个案件中的程序保障方式的不同。新堂幸司教授在论述非讼化的界限时也表达了类似的看法。他认为，对于不采用对审构造的理由、不公开的理由等应当分别予以探讨。依据理由不同，并对应于案件的类型性质，分别附加以“不采用判决之形式，但采用公开审理”、或“课以法官审问双方当事人之义务”、抑或“在一方当事人被审问时，赋予另一方当事人参与的权利”等的程序保障，这样一来，程序形态方面开设了中间形态之途径，而且应当设置这种途径。[6]但是，无论是对当事人诉讼权利的限制，还是程序保障的个别化，追求的并非是向纠问制的回归，而是裁判的简速、妥当、合目性的解决。笔者更倾向于称其为“实质意义”的程序保障。从这个意义上讲，非讼法理在诉讼中的适用，作为一种理论构设它把当事人的自主自律与法官的职权扩张完美地进行了平衡。邱联恭先生把这种程序保障称为“新程序保障论”。总之，因民事案件类型的个性、特征不一，就应依照案件类型需求的不同，分别采择其所适宜的、弹性程序保障内容，承认多样化的程序保障方式。三月章教授在谈到这个问题也明确提出，应直率承认从定型的、表面的保障转化个别的、实质的程序保障。[7]
三、非讼法理在诉讼程序中适用的限度——听审请求权
非讼法理在诉讼程序中的适用，意味着程序保障的多样化和个别化。对当事人的程序权利进行取舍，必须解决非讼法理适用的限度问题。必须从现代法治国家当事人程序主体性的理念出发，从法院处理纠纷的各种程序(诉讼程序、非讼程序或其他程序)中抽出程序保障的共通性要求，这些要求就是公民享有的宪法上程序基本权，也就是说程序基本权保障就是非讼法理适用的限度。[8]从民事诉讼的角度看，听审请求权就是非讼法理适用的限度。也就是说，在诉讼程序中适用非讼法理，即使可以对当事人程序权利进行剥夺或限制，也必须赋予当事人最低限度以上的程序保障。正如卡佩莱蒂教授所言：“之所将这些原则视为‘基本’，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表了一种文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不变的组成部分。”[9]
“听审请求权，也称听审权、公平听审权。它是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。”[10]听审请求权不是普通的程序权利，而是宪法权利的范畴，是当事人的程序基本权。正因为程序基本权利是人所应有的或固有的，许多国家都用国内的最高法律──宪法予以确认和保障。在德国，1949年的《基本法》第103条规定了听审请求权，该条第1款规定：“任何人在法庭上有请求法院依法听审的权利。”因此，法定听审请求权保障作为程序法上的基本原则，具有宪法上的地位，法院有义务使得当事人能够在诉讼中以充分的和恰如其分的方式陈述他们所持有的看法。在德国，法定听审权被认为是最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分。[11]在日本，听审请求权产生于1947年的《日本宪法》。该法第13条规定：“任何国民的人格均被尊重。关于国民生命、自由及追求幸福的权利，在不违反公共福利的范围内，在立法及其他国政上。必须予以最大的尊重。”第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”
(一)听审请求权的内容
对于听审请求权的内容，各国的规定并不尽一致。英国法上的听审请求权至少包括：事先的通知;充足时间的准备;披露责任;听审;法律代理;传唤证人和对证人进行交叉询问;考虑证据和提出的意见。[12]美国听审请求权的内容包括：当事人陈述意见表明系争的行动该不该采行的机会;提出证据和要求传唤证人的权利;知悉不利证据的权利;交叉询问证人的权利;裁决应当按照所呈现的证据作出;聘请律师的权利;裁决机关对呈现的证据作成书面记录等。[13]德国法定听审请求权作为程序法上基本原则具有宪法上的地位。依照德国学者的看法，听审请求权的内容包括：给予当事人提起申请、主张事实和对之提供证据以及如何及时获知对方当事人的陈述以至于能对之表态的权利。如果法院调查某项事实，则必须将之通知双方问，而当事人放弃责问的，侵害当事人听审请求权的瑕疵自然获得自愈。二是通过上诉审进行救济。通过上诉，二审法院如果有使当事人陈述的机会，当事人在一审中听审请求权所侵害的瑕疵即可治愈，原则上不用将案件发回原审法院重审。三是通过再审进行救济。再审作为例外救济路径具有补充性。可以将侵犯当事人听审请求权作为再审的事由启动再审程序进行救济。如我国民事诉讼法将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”规定为申请再审的第10项法定事由。四是通过听审责问程序进行救济。德国《民事诉讼法》第321条的规定，听审责问程序适用于可以采用在本审级内部进行补救的侵害法定听审请求权的案件。这种程序不具有移审效力，不改变原案件的审级，是一种对裁判程序瑕疵进行治愈的方式，不属于上诉程序，是民事法院自我纠错式的救济，是联邦宪法法院把原本可以进行宪法抗告的案件管辖权下放给民事法院救济的方式。2005年的《听审责问法》又对现行的规定进行了修正。将听审责问原仅适用于当事人在第一审程序听审请求权受侵害而无法提起上诉至第二审的情形，扩大适用于所有审级中听审权受侵害的情形。除不得声明不服的中间裁决外，不论是判决还是裁定，如已无通常救济途径或其他不服可能，均可在知悉听审请求权受侵害后两星期内，向原法院提出听审责问。
⒉宪法的救济。在德国，法院侵害当事人的法定听审请求权而做出了不得申明不服的裁判时，当事人必须首先穷尽民事诉讼所有救济途径之后才可以向宪法法院提出宪法抗告，撤销该裁判的效力。换言之，宪法抗告是最后一道司法救济途径。[19]如果宪法抗告胜诉，则被声明不服的裁判将被撤销或被发回有管辖权的民事法院。这与在上诉程序对判决声明不服并胜诉所获得的结果相同。正因为如此，联邦宪法法院在无真正宪法意义的案件中扮演了上告法院的角色。“但上告在《民事诉讼改革法》对其重塑或只专属服务于澄清原则性问题、法律研修和保证统一判决的目的。”[20]为了减轻联邦宪法法院的负担，2002年，德国《民事诉讼法改革法》第321条a规定的听审责问把法定听审请求权救济权限赋予了普通民事法院。2005年的《听审责问法》则在此基础上进一步扩大了听审责问的适用范围，强化对法定听审请求权的保障。不能提出听审责问的，即在程序内部不能成功地实施补救程序的，可以立即提出宪法抗告。德国对侵犯当事人听审请求权的宪法救济其实是宪法法院的救济。我国并无宪法法院的设置，宪法在很大程度上不具有直接可诉性，只能通过民事诉讼的方式进行救济。
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