我国贪贿犯罪刑事政策探析
摘 要：自 1979 年第一部刑法典实施以来，我国贪贿犯罪刑事政策正由“厉而不严” 向“严而不厉”转变。然而，我国贪贿犯罪的刑事立法、刑事司法和刑事执行政策发展并不同步，现行的刑事立法政策较“厉”，刑事司法和刑事执行政策较为“不严”。未来，我国贪贿犯罪在立法上需要逐步废除死刑，在司法上需要增加刑罚确定性、规范量刑标准，在执法上需逐步严密刑事法网，以最终实现“严而不厉”的贪贿犯罪刑事政策目标。
尚甜甜， 犯罪与改造研究 发表时间：2021-09-30
关键词：贪贿 犯罪 刑事政策 分析
2020 年最高人民法院工作报告指出，我国在治理腐败犯罪活动中，对主动投案的犯罪人依法从宽处理，对严重腐败分子从严惩治，适用终身监禁，①由此体现出“宽严相济” 刑事政策对我国贪贿犯罪刑事司法活动的指导作用。1979 年我国第一部刑法典制定以来，我国经历了从“惩办与宽大相结合”到“严打”，再到“宽严相济”刑事政策的演变，不断指导着我国贪贿犯罪刑事政策的发展。刑法学家储槐植在对世界各国罪刑配置深入比较的基础上，曾经提出了“严而不厉”“厉而不严”等刑法结构类型。“严”主要指刑事法网的严密性，而“厉”主要指刑罚的苛厉程度。②借用该经典表述，我国贪贿犯罪刑事政策正在由“厉而不严”转向“严而不厉”。
一、贪贿犯罪刑事政策概述
(一)刑事政策的概念
迄今为止，国内外学者对刑事政策的概念界定并没有统一的标准，在理论层面可以将刑事政策分为广义和狭义两类。德国刑法学家费尔巴哈认为刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，③该概念限制在狭义刑事政策范围内。而德国刑法学家冯·李斯特以“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”的论断，奠定了广义刑事政策观的基础。王牧认为狭义的刑事政策主要涉及刑事立法、司法和执行机关的刑事惩罚措施，广义的刑事政策包含刑事惩罚政策和社会预防政策。①本文讨论的贪贿犯罪刑事政策概念主要限定在狭义的刑事政策范围内，即包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策三方面。②
(二)我国贪贿犯罪的现状
持续保持惩治贪贿犯罪的高压态势，2020 年最高人民法院工作报告指出全国共审结贪贿、渎职等案件 2.5 万件。③贪污贿赂犯罪作为一种特殊的职务犯罪类型，反映了政府和企业等主体的腐败程度，是各个国家社会治理中关注的重点。目前，我国现行刑法中的贪污贿赂犯罪主要包含刑法分则第 8 章“贪污贿赂罪”的 11 个罪名，以及刑法分则第 3 章规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等。2002 年至 2017 年贪污贿赂案件总量变化并不明显，15 年间贪污类犯罪案件在高压打击下呈下降趋势，而贿赂类犯罪案件则呈上升趋势，可见治理贪贿犯罪的任务仍然艰巨。
二、我国贪贿犯罪刑事政策的发展历程
自 1997 年我国制定第一部刑法典以来，我国贪贿犯罪刑事政策正在由 “厉而不严” 向“严而不厉”转变。但是，该转变在刑事立法、刑事司法和刑事执法政策中并非同步进行。
(一)我国贪贿犯罪刑事立法政策的变化
刑事立法政策是指导刑事立法活动的方针。④目前，我国贪贿犯罪刑事立法政策正从“不严”向“严”的方向发展。首先，刑事法律体系不断完善。1979 年贪贿犯罪被纳入第一部刑法典;2005 年我国加入《联合国反腐败公约》;2006 年起，连续四次以刑法修正案的形式对贪贿犯罪刑事立法进行了调整;2018年颁布《中华人民共和国监察法》，进一步推动了腐败治理的法治化。⑤其次，刑罚规制范围不断扩大。自 1979 年以来，我国刑事法律不断增加贪贿犯罪的罪名数量并完善犯罪构成要件。例如，1988 年设立巨额财产来源不明罪这一“堵截性”条款;1995 年新增商业受贿罪和挪用资金罪。⑥
“厉”反映了刑罚的轻重。由于贪贿犯罪具有主体的特殊性以及严重的社会危害性，我国贪贿犯罪的刑罚始终较重。以贪污罪和受贿罪为例，其最高刑始终为死刑。1982 年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定“将受贿罪比照贪贿罪处罚”，大幅增加了受贿犯罪的刑罚严厉性。我国贪污、受贿犯罪的起刑标准在不断提高，但这是建构在充分论证经济社会发展变化和案件实际情况的基础之上，⑦我国贪贿犯罪的刑事立法政策 “厉”的变化并不明显。
(二)我国贪贿犯罪刑事司法政策的变化
刑事司法活动主要包括刑事侦查、刑事起诉以及刑事审判活动。刑事司法政策就是指导三个阶段刑事司法活动的原则、方针和策略。①在刑罚人道主义和刑罚轻缓化理念的影响下，我国贪贿犯罪刑事司法政策实现了“厉”的弱化。首先，在“宽严相济”刑事政策指导下，我国司法实践对贪贿犯罪的死刑适用率大幅下降。《刑法修正案 ( 九 )》(下文简称《刑九》)通过以来，除了 2018 年的“张中生案”以外，没有腐败官员仅因贪污贿赂犯罪被判处死刑立即执行。其次，我国针对普通贪贿犯罪处罚力度下降。2003 年至 2005 年我国职务犯罪年均缓刑率达 51.5%，而 2005 年至 2009 年增加到 69.7%。② 《刑九》通过后，受贿罪中“数额较大”和“较重情节”的量刑刑期分别下降 244.8% 和 225.1%。③
(三)我国贪贿犯罪刑事执行政策的变化
刑事执行政策指引着刑事执行活动的方向。随着我国贪贿犯罪刑事立法政策和司法政策的转变，我国贪贿犯罪的刑事执行政策逐渐从“不严”转向“严”，在执行阶段不断织密刑事“法网”。
首先，逐步规范减刑、假释和保外就医。贪贿犯罪人的减刑、假释和保外就医问题(下文简称“减假保”)一度成为民众争议的对象，“花钱出狱”的案例不断曝光。对此，中央政法委于 2014 年下发了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行 切实防止司法腐败的意见》(下文简称《意见》)，从严把握职务犯罪的减刑、假释和监外执行的实体条件和程序规范，并强化了责任追究机制的建立。2017 年 1 月施行的《关于办理减刑假释案件具体应用法律的规定》对职务犯罪罪犯减刑、假释的条件及减刑幅度从严控制。 2019 年 6 月施行的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》对贪贿犯罪者减刑和假释的条件、减刑的时间间隔与幅度从严控制。此外，法院、监狱、社区矫正机构等部门逐步建立信息管理平台，加强跨部门数据共享与信息交互，为检察机关提供了信息化监督的手段，提升了监督工作的质量和效果。
其次，逐步建立刑事司法协助机制。国际刑事司法协助是指为履行刑事司法职能，各国司法机关相互提供便利、帮助与合作的行为。④贪贿犯罪的刑事司法协助主要体现在侦查和追逃追赃阶段。2003 年我国批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2005 年批准加入《联合国反腐败公约》，现已同 150 余个国家或地区开展刑事司法合作，其中包含刑事司法协助内容。⑤截至 2018 年 12 月，我国已签署 44 项刑事司法协助的协定，1 项没收和返还资产的协定 ,19 项民事与刑事司法协助的协定。① 2018 年我国施行《国际刑事司法协助法》，为反腐败国际刑事司法协助提供法律依据。
在刑事司法协助机制逐步建立的背景下，我国着重强调境外追逃追赃工作。2016 年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 18 条规定了彻底追缴、退赔赃款赃物制度。2018 年《监察法》第 6 章规定国家监察委员会组织协调境外追逃追赃工作。2019 年印发《纪检监察机关办理反腐败追逃追赃等涉外案件规定(试行)》，明确了纪检监察机关追逃追赃的工作范围、职责、任务等。在确立特别没收程序和缺席审判程序的基础上，我国正在逐步克服境外追逃追赃难的困境。2018 年至 2020 年，我国适用违法所得没收程序办理职务犯罪案件 30 件，依法没收 5.56 亿元。②自 2015 年以来部署开展“天网”行动，加大反腐败国际追赃追逃力度。2015 年至 2018 年，我国从境外追逃 4500 余人，追回赃款 100 多亿元。③“天网 2019”行动追回外逃人员 2041 人，赃款 54.2 亿元;④“天网 2020”行动追回外逃人员 1421 人，赃款 29.5 亿元。⑤
三、我国贪贿犯罪现行刑事政策分析
由于刑事立法、刑事司法和刑事执行政策的转变程度不一致，我国贪贿犯罪现行刑事政策仍处于相对“厉而不严”的现状，即贪贿犯罪刑事立法政策较“厉”，刑事司法政策较“不严”，刑事执行政策的“法网严密性”有待进一步提高。
(一)刑事立法政策分析
从刑事立法政策的发展历程来看，我国贪贿犯罪的刑罚轻重的变化并不明显，始终处于较“厉”状态。首先，我国贪污、受贿罪始终保留死刑。很多国家针对此类犯罪的最高刑为有期徒刑。例如，美国《模范刑法典》规定贿赂罪的最高刑为 15 年，⑥德国受贿罪最高刑为 10 年。2015 年，《刑九》对严重的贪污和贿赂犯罪增设死缓期满后终身监禁的规定，但 2018 年“张中生受贿、巨额财产来源不明案”一审判决死刑，说明司法实践中并没有停止死刑的适用。其次，我国贪贿犯罪多适用自由刑和生命刑。我国贪贿犯罪较为注重适用自由刑，缺乏财产刑和资格刑的合理配置，导致刑罚较为严厉。
(二)刑事司法政策分析
目前我国关于贪贿犯罪的司法解释进入了一个频繁制定的时间段，针对新型贪贿犯罪的法律适用问题及时给出指导意见，为司法人员提供了更明确合理的法律依据，但仍存在某些“不严”的问题。
首先，刑罚确定性低。由于贪贿犯罪通常秘密进行，隐蔽性较强，具有发现难、取证难、定罪难的问题。尤其是贿赂犯罪双方存在利益交换，行贿人和受贿人之间通常不会主动告发，因此存在较大的犯罪黑数。有学者指出我国公务员腐败行为被发现的概率仅有 10% 到 20%，①使得多数贪贿犯罪人产生侥幸心理。此外，由于贪贿犯罪证据固定难，犯罪被发现后惩罚概率较低。2016 年全国检察机关贪贿犯罪的立案数占收案数比例为 54%。②
其次，存在量刑不均衡现象。我国贪污和受贿犯罪适用同一量刑标准，且各档法定刑幅度过大，可能造成司法实践中自由裁量权滥用，出现“同案不同判”或“不同案同判” 的现象 , 不能体现罪责刑相适应的刑法原则。例如：在“薛峰受贿罪案”③中，其受贿金额为 4320 元，判处有期徒刑 13 年，罚金 130 万元;在“王红珍受贿罪案”④中，其受贿金额为 1100 万元，判处有期徒刑 12 年，罚金 150 万元。两起案例法定量刑情节基本一致，涉案数值相差近 4 倍，但判处刑罚轻重极为相近，这种现象在“数额特别巨大或有其他特别严重情节”的法定刑幅度内表现尤为明显。
最后，量刑情节适用不当。在司法实践中，我国从宽处罚情节的适用率要远大于从重处罚情节。有学者的实证研究表明，贪贿犯罪案件的退赃率达 85%，自首率和坦白率达 40%，而从重处罚案件仅占 9%。⑤此外，非国家工作人员受贿罪并没有规定对索贿行为从重处罚的量刑标准，导致部分存在索贿情节的严重犯罪仅适用从宽处罚情节，而没有从重处罚的依据。
(三)刑事执行政策分析
我国贪贿犯罪刑事执行政策正在由“不严”趋向于“严”。例如，严格把控贪贿犯罪“减假保”适用条件，建立并逐渐完善贪贿犯罪“追赃追逃”工作机制等。但是，在实践中仍然存在某些问题，影响了刑事执行“法网”的严密性。
1. 贪贿犯罪“减假保”仍存在漏洞。2008 年至 2013 年，全国检察机关监督纠正“减假保”案件共涉及 68776 人。⑥ 2014 年我国政法委下发的《意见》，一定程度推动“减假保”趋向规范化。但是，我国针对贪贿犯罪人“减假保”的适用和执行阶段仍存在一些漏洞。第一，由于罪犯再犯罪风险指标复杂、影响因素众多，假释、保外就医前危险性评估的科学性有待提高，法院在裁定假释前对评估结果的取信度、采用率也相对较低。①第二，保外就医的医学鉴定程序规范和标准尚不完善，增加了司法机关的自由裁量权，部分贪贿犯罪人可能会利用该漏洞破坏司法公正性。②第三，针对假释、保外就医罪犯释放与社区矫正之间的衔接阶段，检察机关缺乏有效监督，可能产生脱管、漏管的风险。③第四，我国近年来假释率持续处于较低水平，对于贪贿犯罪人适用“减假保”较为严苛的规定，不利于对监禁犯罪人进行正向激励，可能影响罪犯矫正的实践效果。
2. 刑事司法协助机制有待进一步完善。各国之间存在的法律背景差异、人权内涵理解差异、程序衔接复杂等问题，一定程度上限制了刑事司法协助机制的建立和发展。第一，双边、多边条约签订和履行有待进一步推动。我国目前同美国、加拿大等发达国家未缔结双边引渡条约，使得针对贪贿犯罪人的追逃工作陷入困境。第二，国内法律与国际条约衔接不畅。我国针对贪贿犯罪保留死刑，而“死刑犯不引渡”原则一定程度限制了我国境外追逃和引渡。我国《引渡法》与《联合国反腐败公约》之间的协调性和一致性也有待进一步加强。④第三，相关部门的权责划分、协调沟通机制尚不完善。由于法律程序规定尚不完善，我国各部门在特定领域权责不明，缺乏统一的协调机制，将会降低刑事司法协助效率。我国尚未明确国际刑事司法协助的监督和复核机关，不利于建立责任追究制度。⑤第四，境外追赃刑事司法协助机制不完善。多数犯罪人将赃款赃物转移至国外或通过洗钱、挥霍等方式逃脱司法机关的监管和追缴，而我国现有的刑事司法协助机制中，关于国际合作追赃的费用分担和资产分享规定较少，不利于贪贿犯罪赃款赃物追缴工作的开展。⑥
四、我国贪贿犯罪刑事政策发展路径
“严而不厉”刑法结构是符合现代社会发展的必然趋势。我国贪贿犯罪刑事政策正在由“厉而不严”向“严而不厉”转变，刑事立法政策和刑事执行政策趋向更“严”，刑事司法政策趋向“不厉”。未来贪贿犯罪刑事政策的发展，应当充分发挥三者的互相推动作用，逐渐减少刑事立法政策之“厉”，并增加刑事司法政策和刑事执行政策之“严”，以实现贪贿犯罪刑事政策“严而不厉”的最终目标。
(一)减少刑事立法政策之“厉”
目前，我国在刑事司法活动中已逐渐降低贪贿犯罪的处罚力度，为刑事立法的轻缓化奠定实践基础。在贪贿犯罪死刑适用率大幅减少的背景下，贪贿犯罪死刑存废问题成为刑罚轻缓化进程中面临的重要问题。从刑罚均衡性方面考虑，死刑只适用于严重的暴力犯罪案件，显然贪贿犯罪并不具有这一性质，对其适用死刑有违刑罚人道主义精神和刑罚轻缓化理念，废除死刑已成为国际刑事法律发展的趋势。
从犯罪经济学的角度来看，我国贪贿犯罪应继续限制死刑的适用，进而在逐步改善贪贿犯罪刑罚结构的条件下废除死刑。首先，应继续限制死刑的适用，发挥其边际威慑力。犯罪经济学假设犯罪人是理性人，死刑的威慑力符合边际效应递减的规律，即当被判处死刑犯罪人的数量不断增加，边际威慑力将会不断递减，不能发挥正常的威慑作用。因此，要逐步限制并减少贪贿犯罪死刑的适用，才能保持边际威慑力最大化。其次，要细化法定刑幅度，逐步废除死刑。①《刑九》增加了贪污、受贿罪终身监禁的规定，可将终身监禁看作是死刑的替代性措施，为死刑的废除提供了前提性条件。然而仍需注意，我国贪污、受贿犯罪有期徒刑的法定刑幅度过大，本身就缺乏边际威慑力。若贸然废除死刑，会使得生刑范围内更加缺乏弹性。因此，应当在刑事立法上逐步细化贪贿犯罪的法定刑幅度，增加每个法定刑档次的边际威慑力，为最终废除死刑奠定基础。
(二)增加刑事司法政策之“严”
1. 增加刑罚确定性。依据贝克尔的成本收益模型，犯罪人的预期收益大于预期成本时便会实施犯罪。其中，预期惩罚成本取决于被抓获及判刑的可能性以及惩罚力度，增加贪贿犯罪刑罚确定性有助于提高犯罪成本。首先，需要进一步完善公务员财产申报制度，加强对公务员电子货币流通的监管，并在节假日、任免干部等重要的时间节点加强防控，提高贪贿犯罪的发现率;其次，需加强建立网上申报、审批平台，促进企业和官员交流互动透明化，避免私人信息的流通;最后，需强化廉政教育，逐步转变民众“人情社会” 的思想，增加社会对贪腐犯罪的憎恶程度，鼓励民众加强匿名举报并提高媒体的曝光率，增加犯罪风险。
2. 规范量刑标准。目前，我国贪贿犯罪在司法实践中存在量刑情节适用不当、量刑不均衡等问题，需要立法机关和司法机关进一步规范量刑标准，为司法实践提供有效指导。美国《联邦量刑指南》将贪贿犯罪的量刑基准和量刑阶梯等设置了相对统一的数额标准架构。行贿罪或受贿罪的量刑基准为第 9 档犯罪水平，若行为人为公职人员则量刑基准为第 11 档犯罪水平，每档犯罪水平对照相应的监禁时长。②我国可在立法上进一步细化法定刑幅度，增加法定刑的档次，并通过司法解释等形式明确量刑情节的适用标准，规范贪贿犯罪财产刑的适用条件。
(三)增加刑事执行政策之“严”
1. 完善“减假保”的监督制度。首先，应加强“减假保”适用前的考核评估制度的科学性和透明性，检察机关可依托政法一体化信息管理平台或其他信息交互渠道对危险性评估、保外就医的医学鉴定等环节加强监督。其次，应完善公安、检察院、法院和司法行政部门的衔接配合机制，加强对社区矫正决定和接收程序的监督，避免贪贿犯罪人在出狱后故意逃脱监管或者处于实质未被监管状态。再次，针对我国贪贿犯罪人“减假保” 执行阶段的问题，应当进一步细化“减假保”案件的执行程序规定，强化检察机关对该类案件执行阶段的监督职能，并建立后续的责任追究机制。最后，加强罪犯对“减假保” 程序的参与和监督。①应增强减刑、假释前的考核计分标准及结果的透明性和公开性，为罪犯提供申诉、监督的渠道，完善相应的救济措施。
2. 建立反腐败追逃追赃长效机制。在国际合作方面，需要在《联合国反腐败公约》引渡机制的框架下，进一步加强西方发达国家在反腐败追赃追逃工作中的合作。第一，积极缔结双边和多边刑事司法协助条约，持续推进双边协商基础上引渡合作机制。②第二，同缔约国司法机关搭建信息共享平台，完善程序衔接和证据材料的移送等机制。第三，积极运用境外追诉手段。2018 年中国银行广东开平支行案犯罪人许超凡在美国接受异地追诉、异地服刑后被遣送回国，并追回赃款 20 多亿元，是中美刑事司法协助实践的一个范例。③
在国内建设方面，第一，完善并落实《国际刑事司法协助法》《引渡法》等，加强国内法律与国际条约的协调与衔接。第二，明确国家监察委、最高法、最高检等国际刑事司法协助主管机关的职责划分问题，建立统一的协调配合机制，完善监督与责任追究制度。第三，在中央反腐败协调小组国际追逃追赃工作办公室的基础上，建立地方的境外追逃追赃工作队伍，并引入精通法律、经济、外语等专业知识的复合型人才，调动省级以下司法机关的积极性。第四，加强大数据分析研判与风险评估。针对贪贿犯罪人建立专门电子档案，利用大数据、深度学习等技术加强分析研判，明确犯罪人的行动轨迹与资金流向，建立风险评估与防逃预警机制。第五，重视预防工作。加强打击掩饰、隐瞒犯罪所得和洗钱等犯罪活动，完善财产申报制度和国家工作人员护照管理制度，节省司法资源用于国际追赃追逃工作。④
“严而不厉”是刑事一体化思想的精髓所在，充分体现了社会进步和文明水平的提升。我国贪贿犯罪刑事政策正在从“厉而不严”向“严而不厉”转变，但该转变是一个漫长的过程，受到社会经济发展水平、刑事立法理念、民众认识水平等综合因素影响，尚存在刑罚过重、刑事“法网”不严等问题。在贪贿犯罪刑事政策发展的过程中，要充分认识到刑事立法、司法和执行政策发展不同步的现状，发挥其互相推动的优势，逐步实现贪贿犯罪刑事政策“严而不厉”的目标。