知识产权犯罪刑法规制机能的实效及提升路径

　　〔摘 要〕 知识产权犯罪案件在司法实践中面临着许多亟待解决的问题。文章通过对 H 省 B 市检察机关 2018 年 1 月至 2020 年 12 月受理知识产权犯罪一审案件的梳理发现，目前知识产权犯罪案件刑法规制中存在犯罪数额认定困难、共同犯罪中罚金刑的适用存在争议、销售侵犯复制品罪面临被虚置境地的现实困境。因此需要修改明确犯罪数额的认定标准，优化知识产权犯罪的刑罚结构，重新界定“复制发行”等概念，以期提升刑法机能在知识产权刑事司法保护中的实效。

　　曹纪元， 山西省政法管理干部学院学报 发表时间：2021-09-13

　　〔关键词〕 知识产权犯罪; 刑法治理; 对策建议

　　刑事司法保护是知识产权保护中不可或缺的重要一环，完善知识产权刑事立法，不仅有利于充分发挥刑法保护法益和预防犯罪的机能，而且对于营造良好的创新法治环境和营商环境，也有着十分重要的意义。2020 年以来，随着《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 三) 》《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的出台，《中华人民共和国刑法修正案( 十一) 》( 以下简称《刑法修正案( 十一) 》) 对侵犯知识产权犯罪的修改，以及最高人民检察院及各地检察机关知识产权检察办公室的陆续成立，知识产权刑事司法保护再次引发理论及实务界的关注。

　　一、H 省 B 市近三年办理的知识产权犯罪案件基本情况及特点

　　( 一) 受理案件的基本情况

　　2018 年 1 月至 2020 年 12 月，H 省 B 市检察机关共受理各类侵犯知识产权犯罪一审案件 147 件 337 人。① 从发展趋势上看，2018 年全年受理 40 件 92 人，2019 年全年受理 55 件 113 人，2020 年 1 至 12 月受理 62 件 154 人，无论是件数，还是人数，都有逐年递增的趋势。从案件类型上看，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等侵犯商标权类案件共计 134 件 301 人，占知识产权犯罪一审案件总数的 85. 35% 。侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等侵犯著作权类案件共计 19 件 46 人，占案件总数的 12. 1% 。侵犯商业秘密罪案件共计 4 件 11 人，占案件总数的 2. 54% 。另外，近三年尚未受理过假冒专利罪案件。

　　( 二) 受理案件的主要特点

　　1. 侵犯商标权类犯罪案件所占比重较大。从上述统计数据可以看出，2018 年1 月至2020 年12 月， H 省 B 市检察机关共受理侵犯商标权类犯罪案件共计 134 件 301 人，占受理知识产权犯罪一审案件总数的85. 35% 。在上述134 件301 人中，假冒注册商标罪案件共计 62 件 167 人，销售假冒注册商标罪案件共计 65 件 109 人，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪共计 7 件 25 人。在上述侵犯商标权类犯罪案件中，以黑作坊生产加工知名白酒的情况最多。

　　2. 通过电商平台售假的案件逐渐增多。随着电子商务的迅速发展，电商平台已经日益成为消费者购买商品的主要渠道之一。但由于部分电商平台资质审核把关不严、日常监管不到位，借助电商平台实施售假活动的案件呈现出日益增多的趋势。“犯罪分子利用网络实施的知识产权犯罪具有发现难、报案难、管辖难、取证难、起诉难、审判难、追赃难、获得赔偿难等特点，大大增加了此类犯罪惩治与预防的难度”。[1]如在一起假冒知名化妆品的案件中，犯罪嫌疑人利用某电商平台对其代理资质审核把关不严、客户投诉重视程度不高等管理漏洞，长期利用该知名电商平台销售假冒的化妆品，直到线下仓库被查获才案发。

　　3. 团伙及跨区域作案的案件日益增多。在近年来受理的知识产权犯罪一审案件中，团伙作案及跨区域作案的情形日益增多。在这些案件中，不同的环节往往由不同的犯罪团伙实施，形成了较为明确的分工。同时，由于上下游犯罪团伙之间往往通过即时通讯工具匿名联系，同时利用物流寄递物品实名制把关不严的情况进行收发货，导致很多团伙及跨区域作案的案件难以实现“一网打尽”。如在一起侵犯著作权的案件中，侵权复制品制作方、销售方、分销方分属于不同的犯罪团伙，彼此之间互不认识，也不使用本人真实姓名，平时均通过 QQ 进行联系，相关侵权复制品也都通过物流进行寄送，作案时间长达数年。

　　4. 违法犯罪成本相对偏低。司法实践中，知识产权犯罪案件“四多四少”的现象虽然有一定程度地下降，但总体上仍较为突出。所谓“四多四少”是指“侵犯知识产权犯罪案件实际发生的多，查处的少; 行政处理的多，移送司法机关追究刑事责任的少; 查处一般犯罪分子的多，追究幕后操纵主犯的少; 判缓刑的多，判实刑的少”。[2]在某地检察机关办理的侵犯商标权类犯罪案件中，轻刑、缓刑的适用率相对较高，犯罪成本相对较低，客观上致使此类案件在某些区域内长期屡禁不绝。

　　二、知识产权犯罪案件刑法规制的立场与限度

　　( 一) 秉承适当及谦抑的原则

　　侵犯知识产权类犯罪作为行政犯，理论界对于知识产权刑法保护的立场及限度一直存在争议。有观点认为，应当将保护“秩序”作为其首要考虑的价值取向，而不同观点则认为，应当将保护“私权”作为其首要考虑的价值取向。笔者认为，知识产权一方面关系着权利人的经济利益，另一方面也关系着社会主义市场经济秩序。因此，在对其进行刑法保护时要有所平衡，应当秉承适当及谦抑的原则。总的来说，要考虑国家的当前经济形势以及政策，既不能放纵严重侵犯知识产权的行为，也不能盲目追求犯罪化处理。对于那些没有社会危害性，只是侵犯权利人经济利益，完全可以通过民事赔偿等手段进行解决的案件，没有必要通过刑法途径予以解决。只有具有一定社会危害性，破坏了社会主义市场经济秩序的案件，才有通过刑法途径予以解决的必要。但是，秉承适当及谦抑的原则并不代表完全赞同刑罚的轻缓化。一方面，对于制假售假长期屡禁不绝的地区，有必要进一步加大处罚的力度; 另一方面，对于假冒白酒等涉及食品安全的知识产权犯罪，也应当给予严厉打击。

　　( 二) 坚持公正与效率的平衡

　　如何在知识产权保护领域实现公正与效率的平衡，究其本质在于如何实现司法资源的有效分配，核心在于如何实现行政保护和刑事保护的有效衔接。司法实践中，由于受部门利益驱动、刑事法律与行政法律界限不清等因素影响，部分原本涉嫌侵犯知识产权犯罪的案件，被“降格”作为行政案件予以处罚了结，存在“以罚代刑”的现象，这也是导致制假售假在某一区域内长期屡禁不绝的原因之一。这种现象的存在，一方面放纵了犯罪，使原本涉嫌犯罪的案件得不到刑法处罚; 另一方面，也使知识产权刑事司法保护的效果被客观地弱化。从证据标准、处罚标准等相关法律规定上看，知识产权的行政保护更具有效率上的优势，而刑法保护则更侧重于实现公正的实质内涵。在严格移送标准的基础上，充分结合两者之间的优势，妥善解决“两法衔接”问题，不失为公平与效率平衡的理想路径。

　　( 三) 及时跟进时代变化

　　知识产权犯罪是时代发展带来的产物，因此，对知识产权的刑法保护也应紧跟时代变化。从法律规定层面上讲，随着网络的迅猛发展，知识产权刑法保护的范围也在逐步扩展，比如出现以电子形式呈现的商标、版权等等。但是，由于立法的滞后性，从刑法条文规定上讲，不可能及时跟进时代发展变化的趋势。对此，一方面，在不违背罪刑法定原则的基础上，可以根据时代的发展，对现有的规定进行符合解释原理的扩大解释。另一方面，由于《中华人民共和国著作权法》( 以下简称《著作权法》) 等相关部门法更贴近时代发展趋势，在刑法解释等场合应当充分借鉴这些部门法的相关规定，适时调整保护的范围。从司法实践层面上讲，由于侵犯知识产权犯罪的手段不断翻新，司法机关亦应紧跟现实变化，调整打击手段及策略。

　　三、知识产权犯罪案件刑法规制的现实困境

　　知识产权犯罪案件在司法实践中面临着许多亟待解决的问题，既有诸如“两法衔接”等实际操作层面的问题，也有部分罪名被虚置、鉴定主体有待规范等刑法、刑事诉讼法规定层面的问题，本文重点讨论其中存在的部分刑法设置问题。

　　( 一) 犯罪数额的认定存在实际困难

　　由于立法设置等方面的原因，司法实践中知识产权犯罪数额的认定主要存在以下两个方面的实际困难。一是犯罪数额的认定标准模糊。刑法及相关司法解释针对侵犯知识产权犯罪，共设置有“非法经营数额”“销售金额”“违法所得数额”“货值金额”“直接经济损失”“损失数额”“数量”等犯罪数额认定标准。但是，在上述认定标准中，除相关司法解释对“非法经营数额”“销售金额”“直接经济损失”进行了界定以外，诸如“违法所得数额”等认定标准的内涵和外延均较为模糊。如何规范这些犯罪数额的计算范围、计算标准和计算方法，成为司法实践中经常需要面对的一个难题。二是部分罪名设置的犯罪数额认定标准较为单一，且所需的证据在实践中往往难以取得。如在销售侵权复制品罪中，目前刑法及相关司法解释规定了“违法所得数额”“其他严重情节”“货值金额”三种认定标准，与同为侵犯著作权类犯罪的“侵犯著作权罪”相比，缺少“侵权复制品数量”这一认定标准。实践中，一方面“违法所得数额”本身存在计算方法、标准、范围等不明确的问题，另一方面证实“违法所得数额”和“货值金额”的证据，在客观上也往往难以取得，由此导致部分案件因为犯罪数额的确定问题陷入困境。另外，《刑法修正案( 十一) 》针对销售侵权复制品罪新增的“其他严重情节”，目前也缺乏明确界定。

　　( 二) 共同犯罪中罚金刑的适用存在争议

　　知识产权犯罪作为一种以追求非法经济利益为驱动的犯罪，在对被告人判处自由刑的基础上科处罚金刑，不仅可以对犯罪分子起到惩罚和教育的作用，还可以部分剥夺犯罪分子再次实施同类犯罪活动的经济基础。“对一个贪图物质利益而犯罪的人，利益比较是他们的本性和最直接、最主要的行为选择方式，科之以严厉的财产刑无疑是对其犯罪最有效的 打 击，也是对潜在犯罪分子最有效的遏制”。[3]根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 三) 》第十条第二款的规定，“罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定”。该条规定在一定程度上明确了知识产权犯罪罚金刑的适用标准，但对于共同犯罪来说，罚金刑如何适用仍然存在较大争议。以“在违法所得数额的一倍以上五倍以下”确定罚金为例，究竟是各被告人的罚金数额均应在“违法所得数额的一倍以上五倍以下”，还是各被告人的罚金总额在“违法所得数额的一倍以上五倍以下”，实践中存在较大争议，甚至有的法院在同一审判庭内部也存在不同的认识，判决标准并不统一。

　　( 三) 销售侵犯复制品罪面临被虚置的境地

　　《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第二百一十七条、第二百一十八条分别规定了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，对侵犯著作权的犯罪行为予以规制。但在司法实践中，由于司法解释规定的不合理，客观上导致销售侵权复制品罪面临着被“虚置”的境地。根据 2007 年 4 月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 二) 》的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。同时，根据 2011 年 1 月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。从上述两个司法解释的规定可以看出，侵犯著作权罪中“发行”的概念被逐步扩大，以至于包括了“零售”这一销售行为，也就是说，“侵犯著作权罪”中已经包含了“销售侵权复制品罪”，如果有销售的行为，既可以构成 “侵犯著作权罪”，也可以构成“销售侵权复制品罪”，两个罪名之间产生了竞合的关系，根据择一重罪的处断原则，一般会认定构成“侵犯著作权罪”。

　　四、知识产权犯罪案件刑事规制的提升路径

　　( 一) 修改、明确犯罪数额的认定标准

　　从总体上说，一方面建议统一各罪名关于犯罪数额认定标准的表述，适当扩大各罪名犯罪数额认定标准的种类。比如，对于销售侵权复制品罪这类客观上往往难以查清“违法所得数额”和“货值金额”的罪名，建议参照其他知识产权犯罪的犯罪数额认定标准，采用“金额”加“数量”的模式予以完善。另一方面，对法律规定不明、实践争议较大的 “违法所得数额”等认定标准予以准确界定。以“违法所得数额”为例，目前存在范围不明确、具体计算标准不一的问题。就范围而言，“违法所得数额”是否应当扣除相关成本，检法两家的意见并不统一。从已废止或失效的相关司法解释看，最高人民检察院的观点是“违法所得数额”为“销售收入”，暗含不扣除犯罪成本的倾向。最高人民法院的观点是“违法所得数额”为“获利数额”，应当扣除犯罪成本。就计算标准而言，由于最高人民法院并未对“获利数额”进行进一步的明确，导致有观点认为“获利数额”应当是扣除所有成本的纯利润额，另有观点认为“获利数额”应当扣除原料性投入，但对于房屋租金、水电费等不宜扣除。针对该问题，笔者倾向于赞同最高人民检察院相关司法解释中关于“违法所得数额即销售收入”的观点，在计算违法所得数额时不应当扣除犯罪成本。根据《刑法》第六十四条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。从这一规定可以看出，“违法所得”是指通过实施犯罪直接或者间接获得的任何财产。既然《刑法》规定犯罪分子违法所得的一切财物都应当予以追缴或者责令退赔，那么在计算违法所得数额时，也无需扣除生产、销售成本，否则也会导致在追缴或责令退赔时缺乏依据。

　　( 二) 优化知识产权犯罪的刑罚结构

　　知识产权犯罪作为一种贪利型犯罪，优化刑罚结构，提升刑罚的威慑力，可以在很大程度上遏制犯罪的发生。“中国知识产权的刑法保护应当走一条对侵犯知识产权行为规制宽度适度扩张，规制强度保持克制并加大罚金刑适用比例的道路”[4]。一是建议有针对性地提高此类犯罪缓刑的适用门槛，对于那些涉及反复侵权、有组织侵权、食品药品领域的犯罪，在适用缓刑时应当从严掌握。二是建议提高司法实践中罚金刑的判罚幅度，以此来提高知识产权犯罪的犯罪成本，在一定程度上使其不再具有再犯的经济能力。同时，明确共同犯罪中罚金刑的判罚标准。三是增加从业禁止资格的适用。关于知识产权犯罪资格刑的引入，学界及实务界一直有呼声，《刑法修正案( 九) 》确定的“从业禁止制度”，也为在知识产权犯罪中增加资格刑铺平了道路。“在知识产权犯罪中，单纯适用财产刑和自由刑，不仅司法成本过高，且难以从根本上剥夺犯罪分子的再犯能力，而资格刑能够直接剥夺犯罪分子的再犯能力和条件，从而实现犯罪预防的目的”。[5]具体来说，在侵犯商标权类犯罪案件中，对于假冒食品、药品等直接关系人身安全的犯罪，在依法适用缓刑时，建议增加禁止令的适用。对于利用自己职业便利实施知识产权犯罪活动的情形，建议根据犯罪情节的严重程度和预防再犯罪的需要，在判处刑罚时禁止其在一定时间内从事相关职业活动。

　　( 三) 重新界定“复制发行”等概念

　　解决“销售侵权复制品罪”在实践中被虚置的问题，关键在于重新界定“复制发行”等概念，使“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”之间有所区分。对此，笔者提出两种解决方案。方案一是建议通过出台新的司法解释对现有司法解释进行修正，将侵犯著作权罪中的“复制发行”修改为“复制且发行”，换言之，对于既复制又发行，生产、销售“一条龙”的犯罪行为，应当认定为“侵犯著作权罪”。对于仅单独发行，只有销售的犯罪行为，应当认定为 “销售侵权复制品罪”。方案二是建议对 2011 年 1 月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的“批发、零售”进行准确限定。根据《著作权法》的规定，发行是指著作权人“通过出售或者赠与的方式，向不特定公众提供新的作品或者复制品”的行为。也就是说，主要是指“首次”印刷和销售作品。因此，建议结合《著作权法》关于“发行”的规定，将侵犯著作权罪中的“批发、零售”界定为侵犯著作权人发行权的“批发、零售”行为。对于其他不具备“发行”性质的“批发、零售”行为，则属于销售侵权复制品罪中“销售”行为。以此来解决侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的混同问题，避免销售侵权复制品罪因司法解释而虚置。