非法集资犯罪法律规制的逻辑展开
要：司法数据显示，非法集资犯罪案件数量呈现逐年上升之势，此类犯罪以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主要罪名，在金融借贷领域存在着刑民交错问题，在诈骗类罪名中存在此罪彼罪的区分难题。司法实践中，在非法集资的非法性认定方面，涉及刑事法律、司法解释及其他金融管理法规等规范性文件的层次性问题;在非法集资行为方式认定方面，应注意非法集资犯罪与相关罪名的区分以及一般罪名与特殊罪名的关系;在承继的非法集资犯罪问题中，注意在犯罪数额认定方面考虑罪责刑相适应。从比较的视角，韩国刑事法律对类似行为以诈骗罪论处，并借鉴域外相关金融调控方案，对于非法集资的法律规制，可探讨融资行为专项监管与金融政策合理引导并行，依法惩治非法集资的同时注重对涉案主体的法治保护与刑事合规体系构建，从法律关系性质与刑民程序设置方面来合理界定刑民交错案件，并将非法集资行政处罚与梯度性刑事处罚有效衔接，以此探索非法集资犯罪从案件定性到司法规制的法律性解决方案。
本文源自王翠霞， 社会科学家 发表时间：2021-07-19
关键词：非法集资;集资诈骗;认定困境;规制路径;刑民交错
非法集资类犯罪案件在我国刑法以及刑事司法解释中，主要体现为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，同时辐射其他集资类行为的犯罪(如非法募集基金型的非法经营罪)和金融类诈骗罪等。非法集资类犯罪在法律适用中存在着非法性的认定、不同罪名下的行为方式认定、承继性犯罪认定以及犯罪数额认定等方面的问题。且此类犯罪系涉众型经济犯罪，集资参与人众多，犯罪数额呈增长趋势，在分析问题的同时也要研究对于此类行为的规制路径。
一、问题的提出
非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪最初在 1995 年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中规定的，是对 1979 年刑法典的补充[1] 。后纳入 1997 年刑法典。
(一)司法数据解析
根据裁判文书数据统计显示，从 2001 年至 2020 年 6 月，已裁判的非法吸收公众存款罪一审案件数量为 24246 件，集资诈骗罪一审案件数量为 2619 件(部分数据如图 1)。其中，犯罪数额过亿元的一审案件数量，非法吸收公众存款罪为 2874 件，集资诈骗罪为 184 件(部分数据如图 2)。
由此可见，以非法吸收公众存款和集资诈骗为主要罪名的非法集资犯罪案件，大致呈现逐年上升之势，且涉案金额过亿元的案件也是逐年增多。重特大非法集资案件数量增多，涉案面广，社会影响巨大，对国家金融管理体制造成重大破坏。如“e 租宝”涉案集资参与人员达 115万人，涉 31个省市，涉案金额达 762亿元①。司法行政机关相继出台非法集资犯罪典型案例，在社会各界加大宣传力度进行防范，同时，也促使政府、社会和司法机关对集资行为规制予以反思。
(二)相关罪名界分
刑法规范与司法实务中，非法集资类犯罪的主要罪名是非法吸收公众存款和集资诈骗，在刑法典分布中，二罪均在刑法分则的“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪”下，但是“非法吸收公众存款罪”分布在“第四节破坏金融管理秩序罪”中，而“集资诈骗罪”分布在“第五节 金融诈骗罪”中，同时二者在罪状表述以及量刑方面均有不同的规定。在司法解释中，二罪均有采用诈骗方式的行为，因此还存在非法集资类犯罪与诈骗罪的关系问题。诈骗类的具体罪名与诈骗罪是一般罪名与特殊罪名的关系(或为一般法条与特殊法条的关系)，如金融诈骗罪、合同诈骗罪②与诈骗罪的关系可以理解为特殊罪名与一般罪名的关系，并可以在犯罪行为不构成特殊诈骗罪而构成诈骗罪的情况下以诈骗罪论处。这种情况在国外也有类似处理，例如在韩国刑法中，并未就非法集资犯罪作特别规定，而是有诈骗罪的规定，类似贷款诈骗、合同诈骗均可以诈骗罪定罪处刑。在此种意义上，我国与韩国的刑法规定对诸如使用诈骗方法非法集资的行为(特别是集资诈骗)均有可能处以诈骗罪。又因在互联网集资犯罪中，可能涉及跨国非法集资类犯罪问题，故在研究中也要考虑一下国际视角。
同时还存在同一行为的不同定性问题，如对行为方式中以虚假转让股权、发售虚构债券或基金相关联的罪名如擅自发行股票、公司、企业债券罪，或者非法经营罪。司法实务中，就非法集资案件的具体定性问题也存在分歧意见，如胡某非法吸收公众存款一案，法院认为，本案投资境外金融集团发展会员的犯罪行为表面符合组织、领导传销活动罪，但实质为非法吸收公众存款罪，系以投资外汇理财产品为名变相吸收公众资金③。又如李某、马某一案，一审法院认为行为人在不具有发行股票真实内容的情况下，以发售虚假原始股的方式非法吸收资金，二审法院认为，行为人以股权投资等经营活动为名，要求参加者购买股票，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为已构成组织、领导传销活动罪④。因此，对于刑法规范及犯罪事实需要做实质性的解释，在事实与规范之间循环往复，并在行为特定或事实认定明确的情况下，注意区分罪与非罪、此罪彼罪，并对犯罪构成要件意义上的相关要素展开探讨。
二、非法集资犯罪之认定困境
(一)非法集资犯罪之“非法性”认定问题
非法集资犯罪之非法性认定，需要从理论上予以厘清并在实务中加以分析。犯罪构成要件之行为，必须是非法的，即违反法律规定的，为法律所不容许，在法律评价上这些行为是无价值的或者反价值的，是法律所反对的。
一是违反刑事法律及其司法解释的规定。关于非法吸收公众存款罪，刑法第 176 条规定是简单罪状的表述，但是在司法解释中，为了更加具体准确的适用刑法，对此予以细化。在 2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称 2010 年非法集资解释)中构设了四个条件：未经批准或者借用合法经营的形式①吸收资金;向社会公开宣传;承诺还本付息或者给付回报;向社会不特定对象吸收资金。司法解释将该罪状具体行为予以详细列明，同时将虚构房产销售返利、转让林权代为管护、代租种养植②、虚构商品回购、虚假发行股票债券、虚假募集(境内外)基金、虚假销售保险、投资入股等行为纳入非法吸收公众存款的犯罪行为方式。设置了四种情形的追诉标准：吸收存款的数额标准、吸收存款对象(2021 年实施的《防范和处置非法集资条例》中称之为“非法集资协助人”)的人数标准、造成直接经济损失的数额标准、造成的社会影响标准，并对个人和单位犯罪行为作出不同的规定。关于集资诈骗罪，刑法第 192 条明确了非法占有的主观目的和诈骗的行为方式，但是诈骗的行为方式仍显笼统，在 2010 年非法集资解释中规定了其行为方式与非法吸收公众存款的行为方式相同，并且从是否用于生产经营、肆意挥霍集资款、转移资金、销毁账目、资金去向不明等七个方面，以特定的行为方式来推定主观占有目的，即具备上述行为之一可以认定为集资诈骗。根据《刑法修正案(十一)》的规定，对本罪设置了两种追诉标准：个人诈骗数额标准、单位诈骗数额标准，分别为数额较大、数额巨大两个量刑档。同时对单位犯罪条款进行了修订，使个人犯罪与单位犯罪法条设置的逻辑结构更为合理。
二是违反了行政法规、地方性法规、行政规章、意见、办法等规范性文件的规定。2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称 2019 年非法集资意见)中将非法集资犯罪之行为做进一步的解释，即“非法性”的认定“应当以国家金融管理法律法规作为依据”，这些规范性文件的规定给法律的解释提供了依据，从而在认定非法集资类犯罪的行为方式的非法性时，必须关注行为主体的具体行为规范。而这也从另外一个途径把下位法或者处于较低位阶的办法、细则等纳入刑事法律的视野。有学者认为，还应参考相关商业银行法规及金融类的系列管理规范[2] 。这将进一步扩张入罪的规范性文件。基于此，有的学者提出双重违法结构模式，认为经济犯罪需要有经济行政违法确认之表征[3] 。这一点， 2014 年两高和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称 2014 年非法集资意见)中明确，行政部门对非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。也就意味着非法集资案件可以越过行政机关而直接启动刑事程序，但 2014 年和 2019 年非法集资意见规定中同时明确行政部门可出具认定意见，作为刑事办案参考。即，非法集资犯罪违反相关行政法规，但并不存在行政违法确认前置程序。2021 年实施的国务院《防范和处置非法集资条例》第二十三条也明确：“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”
(二)非法集资犯罪之行为方式认定问题
关于非法集资类犯罪涉及的罪名，主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，但由于非法集资的行为方式的多样性，司法实务中也会涉及合同诈骗罪、非法经营罪、贷款诈骗罪等罪名[4] ，2015 年以来，出现了以P2P 众筹①、私募基金、股权众筹等名义新增的非法集资行为，网络非法集资平台也在一定程度上扩张了非法集资的渠道，并且具有发展迅猛、数额庞大、涉案面广等特点。但是由于我国有专门针对非法集资的罪名，故在司法认定上通常可以区分一般罪名和特殊罪名。在分析犯罪的行为方式时，对于民商事行为与刑事犯罪的界限问题也提出了挑战。2019 年非法集资意见对行为方面予以扩充和延伸，从证据的角度间接对行为进行认定：使用虚假身份信息、虚假订立合同、虚假宣传、超出经营范围或者夸大经营、吸收资金后隐匿、销毁合同、规避法律、逃避监管等等。
相比较而言，韩国的罪名设置比较原则化，比如诈骗类犯罪，在刑法典中仅规定了一般罪名诈骗罪，虽然也有其他经济法规中有此类行为的规定，但未设置特殊罪名。在这种情况下，双方贸易过程中的经济参与个体，可能触犯不同的罪名并且有不同的定罪科刑，或者涉及单位犯罪。在国际贸易法治环境下，我国的经济参与主体可能因不了解他国的刑法体系设置(如韩国刑法典与单行行政、经济法相结合、制定法与判例法相结合)而面临刑事法律问题，给双方的经济贸易发展带来法律风险。如韩国的大宇集团案，在我国的司法解读中，其行为系非法集资，而在韩国的司法体系中，定为诈骗罪。因此，相同的行为方式，在国际贸易过程中可能触犯不同的罪名，在跨国性非法集资犯罪领域需要慎重考虑对此类问题的认定。
(三)非法集资犯罪之承继犯罪认定问题
所谓承继的非法集资行为，在司法实务中，主要体现为前一行为人在非法集资过程的某一阶段，将集资款项及招揽的客户过继给后一行为人，前一行为人撤出，后一行为人继续非法集资并承继前一行为人招揽的客户的利息返还义务等。有的承继行为人还同时承继单位名称及业务经理等单位员工。此种情况下，只要符合非法集资的构成要件，即可定罪处刑，但是问题在于，如何认定后一行为人的犯罪数额及犯罪时间节点。司法实务中存在分歧，有的司法案例从承继的角度，将前一行为人的非法集资行为均计入后一行为人犯罪数额中，时间节点也是以前一行为人的犯罪时间起算。
从罪责刑相一致的原则考虑，宜将前后行为人的行为和犯罪数额予以区分。对于此种情况的认定应基于行为人的行为来认定，即在之前其没有非法集资的行为，只是承继了相应的客户资料等信息，则不宜将之前的行为认定为后者的行为。如果后者不仅承继了客户信息，而且支付了对价，即前一行为人的所有客户资源都由后一行为人承继(包括客户本金)，并由后一行为人继续支付利息等(客户可以在一个投资期满后继续滚动投资)，则这种情况下，可以认为是后一行为人对前一行为人行为的承继，但在计算数额时应注意考虑其向前一行为人为获取公司、客户信息等而支付的对价。同时，在承继性犯罪数额认定方面，还存在行为人之间“挂业绩”“买业绩”的情况。在审计数据显示上，体现为犯罪数额的增加，便于行为人抽取提成或保级提级，也存在数额认定问题。如有的法院认为此种行为属于“共同犯罪中的协作互利”，不应从犯罪数额中扣除②。
三、非法集资犯罪之规制路径
非法集资类犯罪认定需要结合国家金融管理体制、经济主体发展状况、行为方式、资金流向、集资目的等各种因素综合判断，并考虑罪名之间的关系，采取实质刑法解释的立场，坚持惩防并举，注重保护经济主体，特别是民营企业的发展，依法界定刑民交错案件，加强行刑处罚衔接。
(一)加强融资监管与规范引导
非法集资犯罪主要涉及未经批准的吸纳资金问题，也必然关系国家的金融管理制度以及民间融资组织等的市场准入机制等问题。我国民营企业发展过程中遇到的资金困境，也为此类犯罪提供了社会环境。因此，在认定非法集资犯罪过程中，需要考虑金融体制、金融政策以及社会发展状况。
一是加强融资行为专项监管。不仅需要对传统线下融资加强监管，更要注意线上融资的监管。随着支付宝、微信等金融工具的出现，带来了融资方面的变革。非法集资案件借此也出现了新的行为样态，网络筹资平台为非法集资创设了便捷的渠道，稍有逾越即可触犯刑律，行为人利用微信非法集资的案件已经出现③。同时，对在国际贸易环境下从事相关经济贸易的主体(企业)而言，不仅可能出现传统的非法集资类行为方式，新型融资情况也可能出现。有的涉案数额巨大(动辄过亿元)、人数较多，而且其采取的行为方式更加多样化，有的同时采取多个融资渠道进行非法集资。如行为人以投资办学及在外项目投资需要资金等为名义，通过支付高额利息回报等方式，先后设立十几个融资平台，非法吸收或者变相吸收公众存款①。另如行为人以境外东盟建设控股有限公司(ADFI)等名义，虚构在柬埔寨合作投资项目、合作入股柬埔寨电力供应公司等事实，宣传推介境外东盟建设私募基金(英国)、东盟建设一期债券(美国)等产品，构成非法集资②。可见，非法集资犯罪已经超越国界。
二是合理引导融资行为。例如众筹型融资，在我国和韩国均有类似的规定，韩国 2015 年公布的《资本市场法》，确立了投资型众筹制度，“利用互联网平台，从大众、小额投资者处募集资金的方式”[5] 。我国也在研究私募股权众筹融资管理方案，连同证券投资基金法等相关法律法规，可以较好地规制众筹型网络非法集资行为。从比较的视角可以注意到，韩国的金融系统是全球较为开放的体系之一，其市场准入的门槛比较低也比较宽松自由，从 20 世纪 70 年代的国家控制到 20 世纪 80 年代商业银行私有化、放开非银行金融机构准入、利率自由化等[6] ，极大地促进了民间融资机构的发展。对于我国集资行为的规制，具有一定借鉴意义，在行为认定中考虑金融管理体制方面的政策性设置，还要考虑经济发展与社会融资需求，加强金融监管的同时，适度放宽金融市场准入，在一定范围内引导民间融资合理发展。
(二)惩罚犯罪与刑事保护并重
对于非法集资违法犯罪行为，应当依法予以打击，对司法认定中案件事实方面、法律关系方面的难题，坚持刑法谦抑性的同时，注重对经济主体的刑事保护。
一是坚持罪刑法定。合理界定罪与非罪，即犯罪行为和民商事行为、行政违法行为之间的界限，反对一律入罪的打击性思维，坚持实质刑法解释立场。对刑法典以及关于非法集资类的司法解释也要根据社会经济的发展情况作出合理的理解，不断在案件事实(证据综合认定)与刑法规范之间往复，尽量避免作出扩大解释，为经济的自由发展予以法律上的支持。对处于刑事法律边缘的非法集资行为，应当着重考虑非法集资的行为方式、资金流向、资金回收渠道、集资参与人的认可度以及对社会经济的影响等方面。在法理层面，以普通社会人或一般公众的角度界定犯罪行为，在理解刑法条文规范时，可以“严重脱逸社会相当性理论”③为标准，不能阈于司法解释的规定，而应当从刑法理论与法理的层面展开分析，根据社会的发展情况，将一些行为从犯罪行为中剥离出来，予以非犯罪化处理，或者将严重脱逸社会相当性的行为入罪，依法打击。
在认定单位犯罪时重点区分单位的正常经济业务往来与非法集资行为，在可能追偿的情况下，只要不存在致使集资款不能返还的情况，尽量避免认定较重的罪名(如集资诈骗罪)。有学者即指出了刑法教义学的机械化弊端，以诈骗罪为例，应坚持先民后刑[7] 。对于超越法律文义解释的司法解释，则需要慎重对待。对于行为主体的范围、涉案数额等认定方面，可以采取限缩性刑法解释(也包括司法解释)，坚持“法无明文规定不为罪”，体现刑法的谦抑性。如以下这则案例：
案例④：公诉机关指控被告人非法吸收公众存款罪，一审法院认定被告人无罪。检察机关提出抗诉，二审法院发回重审。重审后仍认定无罪。检察机关再次抗诉。二审认为：行为人明知某公司采取“置押销售”方式吸收公众存款的行为涉嫌犯罪，而接受他人指示将该公司非法吸收的公众存款转账给该公司财务人员，用于返还公众到期的存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，但其犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。此案中，在检察机关、审判机关刑事办案人员对罪与非罪产生严重分歧的情况下，应做无罪处理。有学者提出“对非法民间集资类行为作社会危害性考量”[8] ，强调是否产生了危害民间金融的事实，并且达到了严重的程度。应该结合涉案的集资人数、集资行为方式、涉案数额、资金用途进行确定，单纯以行为方式予以定罪量刑有失偏颇。另如对犯罪数额的认定，从实质解释的角度考虑，对于滚动性、承继性非法集资犯罪数额宜予以限缩性认定，考虑具体情境，适当扣除。
二是从诉讼程序选择与刑事合规方面加强法律保护。在诉讼程序选择方面，在刑事侦查、审查起诉以及审判环节注意对非法集资案件的财产处置与强制措施、经济主体发展的有机结合。即对于发展中的企业主体而言，有必要做好调查分析，在保证行为人到案的情形下，尽量采取和缓的强制措施，避免对有实际经营的企业家直接采取拘留或逮捕措施，否则可能导致企业发展停滞，同时也会影响到非法集资财产的返还。程序选择方面可进一步探讨不起诉制度以及检察建议的运用，加强刑事合规方面的引导。
(三)合理界定刑民交错案件
非法集资类案件，在民事起诉后与刑事诉讼过程中，还涉及刑事案件与民事案件的界定问题。由于非法集资犯罪的行为方式具有多样性、复杂性等特征，存在假借民间借贷或者签订合同等外在形式实施犯罪的情况，因此，要注意此类案件中的刑民交错问题。我国司法解释①对此也采取比较慎重的态度。
一是行为方式认定问题。非法集资类的行为，必须具备相应的条件，才能构成刑法上的犯罪，如以委托理财的方式非法吸收资金，必须同时具备法律规定的四个条件，缺乏其中一个条件，则不构成非法吸收公众资金的非法集资犯罪。集资诈骗罪中的“非法占有目的”，司法解释也对此予以了细化，如“集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还”的情形可以认定为非法占有目的，反之则不予认定。如以下这则案例：
案例②：被告人创立的民营企业是客观存在的经济实体，法院认为其向社会吸收资金的行为区别于其他利用空壳公司吸收资金的行为。根据协议还本付息，反映出其不具有非法占有融资款的主观故意。虽借款凭证和协议上明确表示，融资资金用于投资中药生物谷，具有欺骗性质，但欺骗方式吸收资金不是认定行为人构成集资诈骗罪的本质要件。该行为系资本运作的形式，不构成集资诈骗罪。
关于以民间借贷方式进行的民事行为，与最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷规定)中规定的行为具有相似性，这些资金融通行为一旦具备相应的条件即可能构成犯罪。对于此类行为应注意区分并加强监管与引导。构成犯罪的行为、条件、情形均需要事实认定，即需要证据的支撑，也就是定罪与否必须基于刑事诉讼中的调查取证，对“违反金融管理法规”“③ 面向社会公众“”致使集资款不能返还”，这些事实的查证，必须借助于刑事诉讼法，即应重视刑法与刑诉、实体与程序的结合。这是从司法解释的具体规定层面作出的认定，比较详细明确。但这是从实务角度的理解，即存在着对刑法规范的解释问题，这些具体规定来源于司法实务，很难直接从文义解释的角度得出结论。因此，也就存在着法理层面的刑法解释问题。
二是先刑后民问题。2014 年非法集资意见第七条，对非法集资类案件明确三点意见：刑事案件办理中，就同一事实起诉的，移送相关机关;法院审理中发现刑事犯罪的，移送有关机关;刑事案件办理中，发现与民事案件系同一事实的，按照前述规定处理。民间借贷规定第五、六条对上述规定予以重申。但第七条强调，民事案件若需以刑事案件为依据审理的，中止诉讼。从另一角度说明，如果民间借贷事实不需要以刑事案件审理结果为依据，则可继续进行民事诉讼。因此，先刑后民原则只是基于同一事实的情况下才遵循的原则，如果不是同一事实，则可民事刑事分别进行。而如何判断“同一事实”可能成为实务难题。在非法集资类犯罪的刑民界定方面，论证的前提需要明确，即在形成“案件”的基础上的界定，在未形成民事或刑事“案件”(进入立案、审理、侦查程序后)的情况下，证据事实没有形成，较难进行理论分析。可以探索从法律事实(证据层面)、法律关系类型(规范层面)以及诉讼结构(程序选择)类型等方面进行划分，并应用于司法实践[9] 。
三是合同效力认定问题。司法实务中较多的以合同形式出现的非法集资类犯罪，存在合同的效力认定问题。民间借贷规定明确，借款人构罪，不影响担保人承担民事责任;借款人或者出借人的借贷行为构罪，民间借贷合同并不当然无效。司法实务中对合同效力的认定采取比较谨慎的态度，并不以构成犯罪而一概否定合同效力，而是从维护市场经济秩序，促进经济发展的角度，综合分析案件事实予以认定。此问题的处理方式，也会影响到先前的生效民事裁判的效力问题，即民事案件裁判后，又出现的刑事案件，并不必然会影响民事裁判的既判力，但在理论层面尚有探讨的空间。
(四)梯度设置行政处罚与刑事处罚
非法集资类行为的出现，与目前金融体制对中小企业融资渠道的限制有一定关系，从实质刑法解释的角度分析非法集资行为及其资金流向等，可以避免部分公司、企业出现资金断裂及破产或失业问题，为民间融资合法化预留一定的空间。在行政法规与刑事法律衔接方面，有必要合理设置处罚梯度。
一是引入专项行政处罚。虽然依照商业银行法、银行及证券投资监管法、非法金融机构和业务活动取缔办法等法律、行政法规的规定，相关行政部门可以给予没收违法所得、罚款、取缔非法从事金融业务的机构等行政处罚，并对相关责任人员予以处分，构成犯罪的追究刑事责任。但是执法机构多元化，法律规定不一，建议就非法集资犯罪的行政处罚措施、种类等予以统一规定，与刑法规范相衔接，并设置专业化行政执法机构，在非法集资早期予以惩处。引导相关经济主体合法发展。我国相关法律法规也有禁止市场准入等行政处罚① 的规定，也可完善前置性金融行政立法[10] ，刑法作为最后的介入手段。另外，在行政与刑事处罚的衔接方面，需要注意一事不再罚的重复处罚之原则问题[11] 。
二是注意刑法体系衔接。与非法集资相关的行政法、经济法等法律法规中的一些条款，只是概括性地重申了刑法的相关内容(一般表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”)，没有规定具体罪名及刑罚，而是统一纳入刑法规定中。相比较而言，韩国不仅有统一的刑法典，其行政法、经济法中也有分散的刑法犯罪条文的规定，而且是具体的量刑规定②，这种情况可能在双方经济贸易中产生不同的影响。加之韩国刑法还有判例法，故双方在经贸往来中，涉及金融集资类的纠纷时应注意区分在刑法体系中的规定，是属于刑法典还是附属刑法或单行刑法。例如我国非法吸收公众存款罪中的行为之一“发售虚构债券方式”吸收资金的行为，在韩国《公司法》中也可能构成“行使不真实文书罪”(或可理解为诈骗罪的下级罪名)[12] 。因此，借鉴这种规范方式，可以在认定非法集资行为时将刑法典与单行刑法或其他行政法规相结合，注意行政法与刑法在具体规定方面的衔接。
三是合理设置刑罚。在处罚主体方面，我国对于非法集资类犯罪采取的是双罚制，既有个人犯罪又有单位犯罪，而韩国刑法典“以自然人的伦理性人格作为前提……韩国的刑法典对于法人的犯罪能力及刑罚能力是持否定态度的”[13] 。但是在其相关行政刑法中，多部行政法或经济法中设置有“两罚规定”，即除了处罚行为人，还要处罚法人或营业主，这在宪法上也有判例支持。因此单位犯的问题两国都有涉及，只是规定在不同的刑法体系里。同时，在刑罚具体量刑方面。根据《刑法修正案(十一)》的规定，两罪均去掉了幅度性罚金数额的规定，赋予司法机关更大的自由裁量权，也便于结合个案情况判处罚金。非法吸收公众存款罪自然人犯罪设置改为三个量刑档：三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金;三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;十年以上有期徒刑，并处罚金。单位是双罚制。集资诈骗罪对自然人犯罪由三个量刑档改为两个量刑档：三年以上至七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于集资诈骗罪的单位犯罪，此次修订在量刑方面单位犯罪(主管人员和直接责任人员)与个人犯罪统一刑罚尺度，更为合理。有的学者认为应当增设单位犯罪的刑罚种类，如从成本效益方面考虑增设资格刑，禁止相关单位从事一定的金融业务[14] ，或可较为有效的遏制借助单位名义进行的非法集资类犯罪行为。
韩国的行政刑法与特别刑法，对法人组织和责任人的罚金刑都是限额罚金刑，且法人和负责人的自由刑与罚金刑是相同的。韩国的刑法典设置并无非法集资类犯罪的单独规定，但是根据相关案例来看，其在涉及非法集资行为时可定性为诈骗罪，即刑法典第 347 条第一款规定：欺骗他人得到财物的交付或获取财产性利益的人，处 10 年以下惩役或 2000 万元③以下罚金。根据韩国《特定经济犯罪加重处罚法》等的相关规定，如盗窃、诈骗罪等经济犯罪会加重处罚④。因此，在构成犯罪的刑法处罚方面，在坚持罪责刑相适应原则的同时，统一单位犯罪与自然人犯罪的刑罚，对于严重犯罪行为可以适当加重处罚。
四是关于财产损害的构成要件问题。如若对非法集资行为按照诈骗罪处理，则对于诈骗罪的成立是否需要发生“财产上的损害”问题可能产生分歧，即是否将此条件理解为该罪的构成要件要素。在我国有非法集资类的特别法条即适用特别法条，不能适用特别法条，可以考虑适用一般法条，如诈骗罪，且我国诈骗罪中一般要求被害人造成损失的要件。韩国大法院的判例认为只要被害人陷入错误而支付财物，即成立诈骗罪，即使被害人的财产没有损害，也不影响诈骗罪的成立①。因财产损害也会对刑罚产生影响，在认定集资诈骗犯罪时需要注意。
四、余论
非法集资类犯罪，在理论与实务中面临诸多问题，且受到国家金融体制、刑事政策等因素的影响。在司法实务中还要注意实体法层面的刑民分界及诉讼法层面的程序选择问题、证据认定与规范解释并存的罪与非罪问题以及在认定中的细节操作问题。法律适用过程中同时需要考虑打击犯罪与促进社会发展，不仅立足我国法律及司法解释的规定，也要有国际视角，探讨国际经济环境下的非法集资类犯罪问题。与韩国法律相比较，在具体罪名设置、经济法律体制等方面均有不同，我国刑法中存在大量的司法解释现象，韩国刑法实务中刑法、行政刑法等制定法与判例法相结合，两国的金融政策也有差异。非法集资的法律实质乃是“未获准金融交易”[15] ，在美国同样存在类似非法集资问题，美国采取类型化监管与功能监管的规制路径并配套相关措施。因此，在非法集资犯罪研究中，可以借鉴他国在类似犯罪行为方面的法律规制和金融政策，从而为非法集资类犯罪的法律适用与合理规制提供一种思路。