行政复议委员会的检讨与改革
内容摘要：行政复议委员会试点十余年来，在一定程度上促进了复议公正，但存在基层专家稀缺、外部专家参与度不高、受制于政府主导和首长负责制、吸纳和化解争议能力有限等问题。司法部修法方案确立了行政复议委员会的咨询型定位，符合行政复议的性质和功能，但又产生了机构设置、职权、咨询意见的效力等方面的新问题。从行政复议化解行政争议主渠道的定位出发，增强复议的公正性是改革行政复议委员会制度的基本遵循。据此，可以从保证复议委员会的中立性、明确复议委员会的职能权限、增强复议委员会运行程序的正当性、强化复议委员会咨询意见的咨询性四个方面构建行政复议委员会的具体制度。
本文源自马怀德; 李策， 法学评论 发表时间：2021-07-08
关键词：行政复议委员会 行政性与司法性 咨询型 主渠道
引言
《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)实施20多年来，在解决行政争议、监督依法行政、保护公民合法权益方面发挥了重要作用。随着时代发展，行政复议制度不适应的问题也日益显现，修改《行政复议法》，完善行政复议制度显得尤为迫切。习近平同志指出，要“优化行政复议资源配置，推进相关法律法规修订工作，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”。① 2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过《行政复议体制改革方案》，要求修订相关法律法规，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。② 目前，行政复议法修改已列入十三届全国人大常委会立法规划。2020年11月24日，司法部发布《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，决定建立行政复议委员会，为办理重大疑难复杂案件提供咨询意见，提升复议的公正性。在这种背景下，行政复议委员会制度成为理论和实务界探讨的重点和热点。
对于行政复议委员会制度，学界大致形成了三种观点：(1)行政复议委员会应当定位为议决型，即由复议委员会作为复议机构，受理、审理复议案件并作出复议决定;③(2)行政复议委员会应当定位为咨询型，即由复议机关的复议机构受理、审理复议案件并作出决定，而复议委员会是咨询机构，只提供咨询意见，不实质裁决案件;④(3)行政复议委员会究竟是采取议决型还是咨询型，需要对复议委员会的试点经验、组成、作用等作进一步深入研究。⑤ 应当说，既有研究深化了对行政复议委员会的认识，对复议委员会制度的构建具有重要意义。但是，既有研究对于行政复议委员会试点的困境、咨询型复议委员会的特点及正当性、行政复议主渠道的目标定位与复议委员会制度的关系等尚未作系统全面的反思与回应。
一、行政复议委员会试点及其困境
(一)行政复议委员会试点及其成效
行政复议是上级行政机关审理涉及下级行政机关行政争议案件的制度。基于上下级机关之间千丝万缕的联系，复议机关缺乏中立性，引发“官官相护”的质疑，⑥导致复议公正性不足。在这种背景下，引入外部人员以增强复议机关中立性的行政复议委员会被寄予了增强复议公正性的厚望。2006年12月，国务院召开全国行政复议工作会议，对“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点”作了具体部署。⑦ 随后，黑龙江省和北京市率先开展行政复议委员会试点。2007年5月，黑龙江省决定在哈尔滨、齐齐哈尔、黑河等市人民政府开展行政复议委员会试点。⑧ 同年9月，北京市决定在北京市市级政府设立行政复议委员会。⑨
行政复议委员会在地方试点开局良好，很快就上升到了全国层面。2008年9月，国务院法制办公室印发《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法[2008]71号)，决定在北京市、黑龙江省、江苏省、山东省、河南省、广东省等共8个省、直辖市开展行政复议委员会试点，并明确其他有条件的省、自治区、直辖市，也可以结合本地区行政复议工作的实际情况，探索开展相关工作。按照国务院的统一部署，行政复议委员会试点工作在全国铺开。2010年10月，国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)再次强调，“探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点”。截至2013年，试点单位由8个省级单位扩展到21个省级单位，试点单位共434家。其中，省级政府及其部门9家，市级政府及其部门119家，县级政府及其部门306家。
总体而言，围绕提升复议公正性、增强复议化解行政争议的能力，行政复议委员会试点工作呈现出以下几方面的特征：(1)在定位上，行政复议委员会分为咨询型和议决型，以咨询型为主。(2)在职权上，大多数复议委员会只审议重大疑难复杂案件。(3)在组成上，吸收专家学者等外部人员进入复议委员会，增强复议的中立性和专业性。不过在复议委员会的组成中，复议机关负责人仍然处于主导地位。
在行政复议委员会的试点中，以北京和哈尔滨的复议委员会最具代表性和典型性。北京行政复议委员会是咨询型复议委员会的典型代表，同时也代表了全国大多数复议委员会。哈尔滨行政复议委员会是议决型复议委员会的典型代表，类似的还有厦门市、海门市等试点单位。
从试点情况来看，行政复议委员会制度取得了一定的成效，具体而言：(1)行政复议的公正性有所提升。由于外部专家相对中立和超脱的地位，可以防范复议机关负责人对案件审理的不当干预，避免审而不决、决而不审的矛盾;还可以在一定程度上避免被申请人的请托，减少“官官相护”的嫌疑，促进复议公正。(2)行政复议委员会引入了高校教师、律师等法律专业人士参与案件审理，这些外部人员凭借相关专业知识和技能，在一定程度上提升了复议的专业性和办案质量。(3)受案量增加、纠错率上升，行政复议化解行政争议的能力提升。比如，广 东 省 中 山 市、河南省郑州市等十多 地开展试点以来，行政复议案件受 理量同比均超100%。瑏瑡 黑龙江省在试点前，部门作为复议机关的纠错率仅为8.5%，试点后，纠错率大幅提 高 到47%。瑏瑢(4)与行政复议委员会制度相配套的相对集中行政复议权改革，有效整合了复议资源，缓解了复议资源分散导致的“无案可办”和“无人办案”的情况，优化了复议资源的配置。
(二)行政复议委员会试点的困境
行政复议委员会试点工作虽然取得一定成效，但也存在不少问题。除了试点工作法律依据不足外，这些问题主要有：
其一，基层、偏远、落后地区外部专家稀缺。行政复议委员会的最大特色在于引入外部专家，凭借其专业性和中立性提升复议的公正性。在省会城市或者较大城市，专家、律师等外部人力资源比较充足，省级或者市级行政复议委员会能够聘请到足够数量和较高质量的外部专家。但是在一些基层区县、偏远落后地区，高校教师、律师等外部专家资源稀缺，复议委员会难以聘请到足够的外部专家。瑏瑤 聘请外地专家不仅成本过高，而且也不方便。在这些专家资源稀缺的地区，即使勉强聘请了一些外部专家，如果这些外部专家水平不高，反而还会影响复议的质量，结果适得其反。
其二，外部专家参与案件审理的积极性不高。外部专家的参与是复议委员会充分有效发挥作用的关键。即使能够聘请到足够数量的、具有专业水准的外部专家，但由于外部专家在行政复议委员会中担任的是非常任委员，他们各有自己的本职工作，其参与复议委员会本质上是兼职，时间和精力上都难以保证。有的地区一些委员一年只参加一次案审会，瑏瑥甚至有些委员自受聘以来从未参与过案件的审理，可见外部专家对复议工作的参与度比较低。
其三，政府主导案件审理过程限制行政复议委员会发挥作用。《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法[2008]71号)指出，建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制。在案件审理的过程中，一方面，复议委员会容易受政府的控制，其外部专家是否参加案审会、参与什么案件的案审会、案审会上外部专家所占的比例等问题，都是由复议机关和法制部门决定的。另一方面，在案审会上，会议的主要内容是法律的适用问题。复议委员会尤其是其外部专家只能处理法律问题，事实问题往往是由法制办工作人员认定。复议委员会审理案件很少听取当事人意见或者只单方面听取被申请人的意见，这就导致复议委员会难以处理事实认定的问题。试点中，有的地方复议委员会意见与政府意见高度一致，极少不一致。此时，实质审查案件的仍然是复议机关工作人员，复议委员会的审查流于形式。
其四，首长负责制下复议委员会的意见受制于复议机关负责人。《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法[2008]71号)指出，要妥善处理好行政复议委员会与复议机关首长负责制的关系。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第86条第2款、第105条第2款规定了各级政府实行行政首长负责制。行政首长负责制意味着行政机关负责人在本机关依法行使职权时享有最高决定权，并对该职权行使后果向代表机关负个人责任。瑏瑦 就案件的审理结果而言，试点中，无论是议决型还是咨询型复议委员会，都保留了复议机关负责人对复议委员会审议结果的否决权。虽然有些地方复议机关负责人高度尊重复议委员会的意见，如哈尔滨试点中市长没有否决过一次行政复议委员会的议决意见。瑏瑧但这不能否认无论是在制度设计上，还是在实践中，复议机关负责人(政府常务会议)都有机会决定复议案件的最终裁决。如《哈尔滨市行政复议规定》第55条规定了复议机关负责人对复议委员会意见的否决权，北京市的咨询型复议委员会也是如此。因此复议委员会的审议结果实际上还是受制于复议机关负责人。在部分试点单位，复议机关负责人之所以尊重复议委员会意见，有可能是因为复议委员会委员的选任、案件的审理过程等已经被政府主导了，那么审议结果自然会令复议机关负责人满意，也就没有必要再行使否决权了。
其五，行政复议委员会吸纳和化解争议的能力有限。行政复议的受案数量和纠错率是评价复议委员会作用的重要指标：(1)复议委员会试点以来，复议案件受理数量有了较大幅度提升，如广东省中山市复议受案数量同比增长近3倍，受案数量超出同级法院20%，而同期信访案件下降10%。瑏瑨 不过，仔细分析可以发现，大约同时期，全国信访案件的数量是复议的十几倍，如在涉诉信访量较少的2009年，涉诉信访数量仍然是诉讼的11倍多，是复议的17倍多。瑏瑩 因此，即使试点单位的复议案件有了大幅增加，但相对于试点单位数量庞大的信访而言，复议案件数量仍然非常少。虽然在试点后部分单位的复议案件数量超过了诉讼案件的数量，但是二者差距并不明显，距离大多数行政争议都在行政复议中化解的主渠道目标还有很长的距离。(2)复议委员会试点以来，复议案件的纠错率也有了一定的提升，如在实行议决型复议委员会的黑龙江省，其复议纠错率从试点前的8.5%大幅提高到试点后的47%。瑐瑠 但是，在实行咨询型复议委员会的北京市，市法制办从2008年到2012年每年复议纠错率约为3%，2013年也只是提高到5%，瑐瑡试点效果不明显。试点中类似于北京市的咨询型复议委员会占多数，而议决型复议委员会则是少数，可见全国复议委员会试点中纠错率并不高。因此，复议委员会对纠错率的提升影响较小，难以改变“大信访、中诉讼、小复议”的格局。其实，复议委员会改革试点之所以取得了一定的成效，其原因主要在于相对集中复议权改革、复议审理程序和运行机制改革，而非复议委员会改革本身。前者并不属于复议委员会改革的内容。瑐瑢 也就是说，复议委员会对于改革成效的贡献远小于前者，其之所以能够发挥一定的作用也主要是依赖复议机关的支持。
二、修法方案中行政复议委员会的检视
“治国无其法则乱，守法而不变则衰。”瑐瑣为进一步完善行政复议制度，中央全面依法治国委员会通过的《行政复议体制改革方案》决定修订相关法律法规。据此，在吸收行政复议委员会试点经验的基础上，司法部《征求意见稿》建立了行政复议委员会制度，为办理重大疑难复杂案件提供咨询意见，提升复议公正性。
(一)修法方案中行政复议委员会的特点
《征求意见稿》用第62条和第71条第1款两个条文规定了行政复议委员会制度。其中，第62条规定了行政复议委员会的机构设置、功能定位、组成和职权，第71条第1款规定了对行政复议委员会咨询意见的处理。
行政复议委员会是《征求意见稿》新设立的制度，其在功能定位、机构、组成和职权等方面具有以下特点：(1)在功能定位上，行政复议委员会是咨询机构，而非议决机构，其提供的咨询意见仅具有参考价值，不具有最终效力。(2)在机构设置上，县级以上地方政府应当设置行政复议委员会;国务院部门根据需要设置，而非必须设置。国务院和地方政府部门不设置行政复议委员会。(3)在组成上，行政复议委员会由政府工作人员与外部专家学者共同组成，其中政府人员处于主导地位。(4)在职权上，行政复议委员会共有两项职权：一是研究行政复议重大事项;二是为办理行政复议案件，提供咨询意见。这些案件主要有三类：案情重大、疑难、复杂的;专业性、技术性较强的;行政复议机构认为有必要的。此外，申请人请求复议委员会提出咨询意见的，复议机构可以准许。(5)在咨询意见的处理上，由于复议委员会的咨询意见没有最终效力，故《征求意见稿》规定，经复议机关负责人集体讨论通过，复议机关可以不采纳复议委员会的咨询意见。
(二)行政复议委员会咨询型定位的正当性
在吸取复议委员会试点经验和教训的基础上，《征求意见稿》确立了行政复议委员会的咨询型定位，没有将复议委员会定位为议决机构。如上所述，复议委员会试点中，基层专家不足、外部专家参与案件审理的积极性不高、政府主导复议案件的审理和议决等，导致复议委员会在吸纳和化解行政争议方面的效果不明显，对改变行政争议“大信访、中诉讼、小复议”的格局作用有限。我国的复议委员会试点最初主要参考了韩国和我国台湾地区的做法。瑐瑥 但是，韩国和我国台湾地区城市较为集中，人口规模不大，可以聘请到外部专家;但我国的偏远、基层地区缺乏足够的外部专家;在制度运行上，由于缺乏相应的权限和人财物方面的保障，我国的复议委员缺乏独立性和积极性，作用更接近咨询，不像韩国复议委员会瑐瑦和我国台湾地区的诉愿审议委员会那样真正发挥独立议决机构的作用。 因此，《征求意见稿》放弃了议决型复议委员会。
虽然在试点中，咨询型复议委员会的作用也不理想，但是：(1)咨询型复议委员会与行政机关复议机构模式并不冲突，二者可以并存;(2)咨询型复议委员会利用外部专家的中立性和专业性，对于增强复议公正性和提高办案质量发挥了一定的作用;(3)考虑到咨询型复议委员会是试点中复议委员会的主要表现形式，将复议委员会定位为咨询型，也是对试点经验最好的总结和吸收;(4)韩国和我国台湾地区的议决型复议委员会模式并非复议委员会的唯一模式，日本的行政不服审查会就是咨询型的，瑐瑨这种咨询型的定位也比较适合我国“强政府”下政府主导行政复议过程和结果的国情。因此，《征求意见稿》将复议委员会定位为咨询型。
理论上，行政复议的性质决定了行政复议的具体制度设计，决定了行政复议机关、机构的设置。因此，复议委员会定位为咨询型还是议决型，需要将之与行政复议的性质联系起来考察，看哪种定位更加符合行政复议的性质。学界对于行政复议的性质大致有行政说、司法说、行政司法说三种观点：(1)行政说认为，行政复议是具体行政行为，行政复议的机构、程序、裁决等都与一般行政行为无异;瑐瑩(2)司法说认为，行政复议的目的是解决纠纷，行政复议的过程是解决纠纷的过程，行政复议在行为性质、行为发动者，尤其是程序方面与一般行政行为不同;瑑瑠(3)行政司法说或准司法说认为，行政复议兼具行政性与司法性的特点，如在复议主体、裁决结果等方面具有行政性质，在复议程序、被动性等方面具有司法性质。
上述观点深化了对行政复议性质的认识，对于进一步发掘行政复议的特质以及行政复议的具体制度构建具有重要意义。但是，上述观点很大程度上没有在同一层面探讨行政复议的性质问题。行政说和司法说更多的是从应然层面探讨的，即行政复议“应当”是行政性或者司法性的，未来行政复议也“应当”朝着这个方向发展。而行政司法说则从实然意义上探讨复议的性质，即从实定法的规定和行政复议的具体运行来看，行政复议既有行政面向也有司法面向，因而具有双重属性。因此，从实然角度说，行政说和司法说都只关注到了行政复议制度的某一部分，具有片面化、理想化、绝对化的倾向。瑑瑢 行政司法说则从整体上瑑瑣全面审视行政复议制度，指出其行政面向和司法面向的双重属性，是全面的、理性的，符合实际的。
从我国行政复议法的规定和行政复议制度的实践来看，行政复议制度中的复议机关的性质、瑑瑤复议机关负责人对复议结果的决定权等，表明了复议的行政性。行政性是行政复议的本质属性，是行政复议与行政诉讼的本质区别，如诉讼的审理机关是中立的法院，而复议的审理机关则是与被申请人有上下级关系的行政机关;尤其是复议的高效和便捷是诉讼所不具有的优势。瑑瑥 因此，行政复议必须具有行政性，没有行政性，行政复议的优势将会荡然无存，也势必难以发挥其化解行政争议的主渠道作用。行政复议的行政性表明行政复议是行政内部层级监督行为。这种监督基于上级行政机关和下级行政机关的隶属和领导关系。其要义有三：(1)要求行使监督权的人员必须是行政机关工作人员，而不能是外部人员;(2)不要求复议机构的中立性和独立性;(3)强调首长负责制下复议机关负责人对复议结果的最终决定权。所以旨在引入外部专家以增强复议独立性的议决型复议委员会与行政复议的行政性不相符合。虽然咨询型复议委员会也引入外部专家，但外部专家仅提供咨询意见，不行使监督权，并且咨询型复议委员会本身并非复议机构，不会影响复议机构独立性，也不与首长负责制相冲突。因此，复议委员会的咨询型定位符合行政复议的行政性。
但是，只有行政性，行政复议会过于强调内部层级监督和效率，忽视解决纠纷和为相对人提供救济的功能，容易导致“官官相护”，致使复议公正性不足。日本2014年修改《行政不服审查法》，在立法目的中增加了 “公正”的规定，还增加了审理员制度和行政不服审查会制度，以“实现国民权利利益的救济”。瑑瑦 这反映了日本行政复议的司法性。因此，有必要引入司法性来增强我国行政复议的公正性。行政复议制度中的不告不理制度、听证等程序规则等，表明了复议的司法性。瑑瑧 行政复议的司法性表明行政复议是解决争议的行为。其要义有二：(1)司法性主要指的是复议程序的司法性，不必要求复议机构的中立性、独立性，也不否认复议机关负责人的最终决定权。这与复议委员会的议决型定位强调复议机构的中立性独立性不符合，而与咨询型定位的要求相符合。(2)即使司法性要求复议机构的中立性和独立性，瑑瑨那么可以采取建立议决型复议委员会、专职复议机构或者完善体制机制等多种方法达到这一目的。建立议决型复议委员会只是手段之一，并非必然选项，而且试点情况也已证明议决型复议委员会效果有限。因此，行政复议的司法性和议决型复议委员会没有必然联系。综上，将行政复议委员会定位为咨询型而非议决型更加符合我国行政复议制度的性质。
(三)修法方案中行政复议委员会的不足
《征求意见稿》吸取了试点的经验教训，确立了复议委员会的咨询型定位，有其正当性。但是试点中暴露的基层专家稀缺、外部专家参与度低的问题，政府控制复议委员会运行过程，委员会的意见受制于复议机关负责人等问题在《征求意见稿》中仍然存在。除了上述试点中已经存在的问题外，《征求意见稿》创设的行政复议委员会制度还产生了新问题，造成了一些新困境：
其一，在复议委员会设置上，《征求意见稿》规定县级以上地方政府应当设立复议委员会、国务院部门视情况设立。那么，拥有复议权的海关等地方政府部门要不要设立?国务院部门根据什么情况设立复议委员会?有没有统一的标准?国务院层面要不要设立复议委员会?其实，不设立复议委员会的复议机关，其复议的公正性与设立复议委员会的复议机关相比仍显不足。
其二，在复议委员会职权上，《征求意见稿》只规定了三类案件，案件类型偏少。对于当事人申请复议委员会提出意见的，《征求意见稿》规定需得到复议机构准许，这不利于保障当事人的合法权益，也不利于增强复议的公正性和公信力。并且，《征求意见稿》的用语比较抽象，实践中如何具体确定案件的类型?这需要进一步的类型化、细化，否则会限制复议委员会审议案件的范围。
其三，《征求意见稿》第62条将复议委员会定位为咨询型，但第71条又规定未采纳咨询意见的应当经过复议机关负责人集体讨论通过，这是矛盾的。咨询型复议委员会的审议意见仅供参考，复议机关不采纳咨询意见无须履行集体讨论决定等程序。对于议决型复议委员会的意见，复议机关否认的，要经过集体讨论决定等程序。比如，在哈尔滨的试点中，市长再次否认议决型复议委员会意见的，须提交市政府常务会议集体表决。第71条旨在强化复议委员会意见的效力，但是该条规定的集体讨论程序应当适用于议决型复议委员会，这与第62条规定的咨询型定位相矛盾。
其四，《征求意见稿》规定的咨询型复议委员会在增加复议公正性、促进复议化解争议方面的作用有限。尽管第71条规定了不采纳咨询意见需集体讨论决定，但即使在不需提供或采纳咨询意见时，也需要经机关负责人同意或者集体讨论通过才能作出复议决定。再加上首长负责制的影响，集体讨论程序恐难以有效增加机关负责人否认咨询意见的难度。这需要进一步的制度设计和机制优化，以防止行政复议委员会形同虚设。
三、行政复议主渠道定位与行政复议委员会的改革
行政复议委员会改革势在必行。行政复议主渠道的定位直接影响行政复议制度的构建，也是行政复议委员会改革的目标追求，有助于破解行政复议委员会的诸多难题。
(一)行政复议化解行政争议主渠道的定位
有鉴于我国行政纠纷解决体系“大信访、中诉讼、小复议”的格局，尤其是行政复议在化解行政争议方面没有发挥应有的作用，早在2010年，学界就提出行政复议应当成为解决行政争议的主渠道。瑑瑩 2011年3月，中央提出要完善行政复议制度，充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用。瑒瑠 2014年修改行政诉讼法时，立法机关也指出应当把行政争议解决的主战场放在行政复议上。瑒瑡 中央全面依法治国委员会通过的《行政复议体制改革方案》要求发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。瑒瑢 2020年11月24日，司法部发布《征求意见稿》，将发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用确立为立法目的。许多学者亦主张通过修改行政复议法使行政复议成为解决行政争议的主渠道。瑒瑣 行政复议的主渠道定位已经成为修改行政复议法的主流和共识。
只有公民首先选择申请复议而非起诉、信访等，并且经过复议后不再起诉、信访等，复议才能成为化解行政争议的主渠道，瑒瑤这种论述表明了行政复议主渠道的生成机制。据此可知，行政复议作为化解行政争议的主渠道之要义在于大多数行政争议进入行政复议并得到实质性化解。具体而言有两方面的内涵：一是大多数行政争议都进入行政复议，而非进入诉讼、信访等途径;二是大多数行政争议得到行政复议的化解，复议后未再启动新的法律程序。瑒瑥 前者体现了行政复议吸纳争议的能力，后者体现了行政复议化解争议的能力。
行政复议之所以应当成为化解行政争议的主渠道，是因为行政复议具有明显的优点：瑒瑧(1)受案范围比诉讼广泛，基于行政监督理论，复议可以受理所有行政争议;(2)专业性、技术性强，行政机关拥有各个领域的专业人员和技术;(3)程序简便快捷，不需要法院那样繁琐的程序;(4)成本低、廉价，一般不收费;(5)审查范围广泛，不限于审查合法性，还可以审查合理性;(6)相比于信访，复议是法定救济途径，更加法治化和规范化。但是，相比于行政诉讼，现行行政复议制度也有局限性，其中最突出的缺点就是公正性不足。在主体上，复议机关是被申请人的上级机关，二者同属行政机关，利害相关;在程序上，复议程序一般采取书面审查原则，较少听取当事人的意见，而且公开性也不够;在复议结果上，由于行政机关实行首长负责制，复议决定取决于机关负责人的意见，审而不决、决而不审;瑒瑨等等。正因如此，行政复议也被戏称为“维持会”。
行政复议要成为化解行政争议的主渠道，仅有上述优点是不够的，还必须具有公正性。《行政复议法》第4条和《征求意见稿》第3条都规定行政复议工作应当遵循公正原则。唯有公正性，相对人才会信任行政复议，才会选择复议而非诉讼或信访;唯有公正性，相对人经过复议后才不会继续提起诉讼或者信访，行政争议才能得到实质性化解，实现“案结事了”。
发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，要以增强行政复议公正性为核心。增强行政复议的公正性的关键在于强化行政复议的司法性。目前，我国行政复议制度的缺陷总体表现为行政性有余、司法性不足，即偏重复议的内部层级监督功能，过于强调行政效率，而忽视了化解争议和纠纷的功能，对相对人权利保护不够，瑒瑩其本质就是行政复议的司法性程度不足。“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”内在地需要增强行政复议的司法性，强化其“化解行政争议”之能力。
(二)行政复议委员会的公正性面向
行政复议化解行政争议的主渠道定位要求增强复议的公正性。能否增强复议的公正性，必须从制度和程序入手。作为重要制度设计之一的行政复议委员会自然被寄予厚望。
我国的行政复议委员会制度从其产生伊始就是为了增强复议的公正性。早在2008年，《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法[2008]71号)就指出，行政复议委员会的组建要充分体现公正原则，努力提高行政复议的权威性和公正性。2020年发布《征求意见稿》时，作为起草部门的司法部指出，建立行政复议委员会，为办理重大疑难复杂案件提供咨询意见，提升行政复议公正性。瑓瑠 有学者指出，行政复议委员会吸纳外部人员，这种组成人员上的外部性，有利于增强复议的中立性和公信力。瑓瑡 有学者从纠纷解决的独立性、中立性和专业 性 角 度 指 出，行政复议委员会能够增强复议的独立性、中立性和专业性，从而能够公正有效解决纠纷。瑓瑢 所谓纠纷的中立评估的说法，其实也是指复议委员会能够增强复议的中立性，避免偏私，进而提升复议的公正性。瑓瑣 可见，复议委员会外部人员具有中立性，与申请人和被申请人没有利害关系，可以有效破解“官官相护”的困境;并且，外部人员一般都是法律以及行政管理领域的专家学者，具有专业性，还可以提高复议的办案质量。
对于行政复议委员会应当促进行政复议公正性的认识，从其他国家的法律制度中也可以找到依据。以日本为例，2014年日本修改《行政不服审查法》，主要目的在于增加行政不服审查的公正性，尤其是在目的中增加了“公正”的用语，为此新设立了审理员制度和行政不服审查会制度。瑓瑤 但是审理员毕竟是审查厅的职员，要受审查厅的约束和限制。因此，引入第三方机制而建立的行政不服审查会就成了确保复议中立性和公正性的重要制度设计。行政不服审查会在功能定位上是咨询机构而非议决机构，审查厅不同意其咨询意见时需要在裁决书中说明理。审查会设置在总务省，由总务大臣任命法律以及行政方面的有学识者9人作为委员组成。受理审理员意见书的审查厅原则上就有关审查请求的所有方面都有向行政不服审查会提出咨询的义务。审查案件时，一般由审查会指定3名委员组成合议庭审理，必要时由审查会全体成员组成合议庭进行。
我国行政复议委员会与日本行政不服审查会相比较：(1)在定位上，二者都将复议委员会定位为咨询机构，能够避免试点中复议委员会难以发挥议决作用的弊端，同时也与首长负责制相符合。(2)在组成上，我国复议委员会试点中一个复议委员会往往有30-40人，人数众多，聘请专家的压力较大。瑓瑦 而行政不服审查会由9人组成，在聘请专家方面不会太困难。(3)在职权上，我国复议委员会一般处理重大疑难复杂案件，案件类型较狭窄。在日本，原则上有关审查都应当向行政不服审查会提出咨询，可以更好地发挥外部“智囊团” 的作用，增强行政不服审查的中立性和公正性。可见，行政不服审查会及其具体制度设计均是以增强复议公正为目的，与我国的复议委员会有诸多相似之处，可资借鉴。
(三)行政复议委员会改革的基本遵循
在明确了复议委员会改革应当以发挥行政复议化解行政争议主渠道作用为目标，以增强复议的公正性为导向后，行政复议委员会的改革必须以公正性为基本遵循。公正要求平等对待双方当事人、不偏不倚;严格依法处理复议案件，既要做到实体公正，依据实体法保护公民的合法权益;又要做到程序公正，严格遵守正当法律程序，履行听证等程序。瑓瑧 公正性首先是对整个行政复议制度的要求。落实公正原则是使行政复议成为解决行政争议的主渠道的关键。为此，需要保证复议机构的中立性、扩大复议受案范围、程序上坚持公开审理、严格复议人员资格管理、理顺复议与诉讼的关系等。瑓瑨 行政复议委员会制度是增强行政复议公正性的具体制度设计，行政复议委员会作为具有外部性的第三方机关有利于确保复议的中立性和公正性。
依据公正原则的基本要求以及公正性对行政复议制度的要求，公正性对于行政复议委员会制度改革的影响，体现在以下几个方面：(1)在主体上，行政复议委员会应当具有中立性。行政复议委员会应当保持中立，复议委员会的委员应当具有外部性，只依据事实和法律审议案件和提出咨询意见，不偏向任何一方当事人。(2)在程序上，行政复议委员会的运行程序应当具有最低限度的公正性。复议委员会作出对一方不利的审议结果时，应当尽可能听取对方的意见;复议委员会作出的咨询意见应当向当事人和社会公开;复议机关拒绝采纳复议委员咨询意见时，应当说明理由并公开。(3)在职权上，行政复议委员会的职权应当具有层次性。行政复议委员会拥有相关职权是发挥促进公正作用的组织基础。在为重大疑难复杂案件提供咨询意见、研究行政复议重大问题的基础上，要进一步扩大审议案件的范围，明确复议委员会在行政复议指导性案例、经验总结方面的功能，还要发挥行政复议委员会在行政复议制度建设方面的智库作用。
事实上，复议委员会制度改革是以增强公正性为主要目标的系统改革。行政复议委员会困境的主要原因在于缺乏公正性。按照公正性原则构建复议委员会的具体制度，有助于困境破解。复议委员会职权的扩张，是为了切实发挥外部专家中立性和专业性的作用。强化主体的中立性和程序的正当性是为了避免不当干预，确保以法律和事实为依据，进而提升复议的纠错率，促进复议吸纳和化解更多的行政争议。
四、行政复议委员会的制度构建
行政复议委员会的制度构建，要以发挥行政复议化解行政争议主渠道的作用和促进复议公正为目标，保证复议委员会的中立性，明确复议委员会的职能权限，增强复议委员会运行程序的正当性，强化复议委员会咨询意见的咨询性，确保行政复议委员会发挥实效。
(一)保证复议委员会的中立性
为了增强行政复议的公正性，可以从机构和组织两方面完善复议委员会，增强复议委员会的中立性。
其一，在机构设置上，所有复议机关都应当设立复议委员会。除了《征求意见稿》规定的地方政府应当设立复议委员会外，有复议权的地方政府部门和国务院部门都应当(而非可以)设立复议委员会。这是增强复议公正性的基础和前提。当然，考虑到设立复议委员会的成本，可以将有复议权的地方政府部门的复议委员会和其所属政府的复议委员会合并设置。国务院部门的复议委员会可以考虑由国务院统一设置，作为国务院各部门共同的复议委员会。
其二，要进一步完善复议委员会的组成。复议委员会中的外部专家和复议案件没有利害关系，在案件审理过程中更加中立，有利于增强复议的公正性。为此，完善复议委员会的组成、增强中立性，核心是选择好、配置好、使用好外部专家：(1)确保复议委员会委员中外部委员占多数。如果外部委员占少数而复议机关工作人员占多数的话，复议委员会在很大程度上还是复议机关的“内设机构”，而不具有外部性和中立性。试点中北京市的做法也体现了这一点，北京市第一届复议委员会由28名委员组成，其中外部专家学者共18名，占比64%;瑔瑠(2)确保外部委员与复议机关、复议申请人和被申请人没有利害关系。外部委员可以来自人大、政协、法院、高校等，瑔瑡也可以是其退休人员。但外部委员不能是复议被申请人的工作人员，无论在职或者已经退休;(3)增加外部委员的多元性。除了引入法律专业的专家外，还要引入各个具体行政领域的专家。例如，审理医疗领域的案件，可以聘请医疗领域的专家。瑔瑢 还可以在省市级建立复议专家库供基层地区使用，以解决基层地区、落后地区专家不足的问题。瑔瑣 (4)建立外部委员的考核、奖惩、激励机制，落实经费保障，增加外部委员参与复议委员会工作的积极性。可以考虑实行行政复议委员会工作年度报告制度，具体可落实在行政复议、行政应诉年度报告中，并及时向社会公开，接受社会监督。
(二)明确复议委员会的职能权限
发挥复议委员会应有的作用，必须明确并适度扩大复议委员会的职能权限。具体而言，复议委员会应当具有审议案件、经验总结、制度建设三方面的职权。这三方面的职权体现了由具体到抽象、由个别到一般的层次性。
其一，强化复议委员会审议案件的职能。审议案件是复议委员会职能的第一个层次。《征求意见稿》中复议委员会审议案件的范围较窄，相关规定也不够明确，可以考虑从两方面完善：(1)当事人申请复议委员会审议的，应当准许。复议委员会审议案件的范围不能过窄，否则复议委员会将没有发挥作用的空间。参考日本行政不服审查法中原则上应当向行政不服审查会咨询的规定，瑔瑥可以考虑扩大复议委员会审议案件的范围，赋予复议申请人选择是否提请复议委员会提出咨询意见的权利。如果申请人选择的，应当准许。不过，赋予当事人选择权后，复议委员会的使用频率将上升，那么是否会影响复议的便捷性?行政成本是否会大量增加?其实这种担忧是没有必要的，因为选择权在当事人手中。如果当事人注重复议的便捷性，那么他可以不选择复议委员会提出意见;如果当事人选择复议委员会提出意见，则表示其愿意为了得到公正的结果而自愿延长复议时间。此外，选择复议委员会则意味着复议便捷性的减少，这也可以在一定程度上抑制申请人选择复议委员会审查的需求，所以不会过度增加行政负担。(2)对复议委员会处理的案件作进一步分类和细化。《征求意见稿》对复议委员会审议案件的规定比较模糊，范围不确定且缺乏操作性。未来可以考虑在行政复议法实施条例中进一步细化，具体可参考行政诉讼的分类方法，将社会影响重大的共同诉讼案件，涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件等确定为重大、复杂的案件。总之，要明确案件的范围，防止实践中复议委员会审议案件范围被限缩，导致复议委员会“无案可办”，形同虚设。
其二，明确“研究行政复议重大事项”的具体内容。行政复议委员会职能中“研究行政复议重大事项”的规定比较笼统，可以从两方面进一步细化：(1)明确复议委员会在行政复议典型案例评析、类案指导、复议工作经验总结方面的职能。这是复议委员会职能的第二个层次。借鉴法院审判委员会总结审判工作经验、讨论决定其他有关审判工作的重大问题，以及最高人民法院审判委员会统一法律适用的职能，复议委员会凭借其外部专家学者在专业知识技能方面优势，可以通过案例评析、发布指导案例、经验总结等方式，为各级复议机关的工作提供指导，统一法律的适用，提高复议的办案质量和公信力。(2)明确复议委员会在行政复议制度建设等方面的智库作用。这是复议委员会职能的第三个层次。复议委员会中的外部委员作为智慧“外脑”，可以为包括行政复议委员会在内的行政复议制度建设建言献策，发挥其在相关专业领域的优势，促进行政复议制度的完善。
(三)增强复议委员会运行程序的正当性
复议委员会运行程序的正当性对于增强复议的公正性具有重要作用。总体上，包含复议委员会审议案件在内的行政复议程序应采取“三阶构造”。首先由复议机构先审查案件，查明事实，提出法律适用的意见;其次由复议委员会审议案件，提出咨询意见;最后是复议机关负责人在复议机构意见和复议委员会咨询意见的基础上作出复议决定。也就是说复议委员会对案件的审议应该在复议机构审理案件之后，复议机关负责人决定之前。其理由在于：(1)很多时候只有在复议机构审理后才能决定是否提请复议委员会提出意见，在复议机构审理前或者审理时尚不能确定是否需要复议委员会参与;(2)复议委员会作为咨询机构，其审理多建立在复议机构认定事实的基础上，所以复议委员会审议应在复议机构审理之后。因此不宜采取所谓的“复式二阶构造”，即复议机构和复议委员会同时审议案件，然后由复议机关作出决定。瑔瑦 至于所谓“三阶构造” 中复议委员会再次让当事人重新提交材料并听取其意见可能导致重复程序的问题，瑔瑧这是复议委员会对复议机构意见“挑肥拣瘦”以提升复议公正性所不可避免的成本，是可以承受并有积极效果的。
“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”瑔瑨复议委员会运行的具体程序应适当借鉴司法领域切实可行的程序机制，防止复议机关和复议机构的不当干涉，提高复议委员会运行程序的正当性。具体而言：
其一，实行合议制度。根据北京市复议委员会的试点经验，复议委员会可以通过召开全体会议和案件审理会议开展工作。全体会议负责研究行政复议中的重大问题，如评选典型案例或者讨论复议制度建设等。案件审理会议则负责审理具体案件，可以根据具体案件情况确定合议的人数。复议委员会审议案件或者讨论重大事项，应当实行票决制，按照少数服从多数的原则作出结论，少数委员的意见应该记录在册。
其二，规范案件审理会议中委员的选取。在召开案件审理会议时，应当按照名单顺序和与案件的专业相关性的原则，根据案件难易程度等指定3人以上单数参加案件审理。为了保持案件审理会议的中立性，抵御来自行政机关的不当干涉，还应当保证参加案件审理的外部委员所占比例不低于二分之一。
其三，明确复议委员会有权口头审理、听取当事人意见。如果只能进行书面审理，则不利于复议委员会查清案情和保障相对人的申辩权。瑔瑩 因此，不应当只进行书面审理，还应当明确必要时复议委员会有权要求当事人提交材料并听取其意见。这有利于复议委员会查明事实和正确适用法律，也体现了正当程序的要求，能够保障当事人的陈述申辩权，更好体现公正原则。
其四，引入司法程序中与复议性质兼容的其他程序。例如，引入回避制度，复议委员会委员与案件有利害关系的应当回避;探索通过互联网在线审理复议案件，这有利于降低办案成本和当事人负担，并在一定程度上缓解部分地区外部专家不足的压力。
(四)强化复议委员会咨询意见的咨询性
对咨询意见的处理，是复议委员会运行程序的关键内容。着眼于行政复议主渠道的定位和增强复议公正性的需要，应当从以下三个方面强化咨询意见的咨询性：
其一，复议机关拒绝采纳咨询意见的，可以要求复议委员会重新审议。试点中，《哈尔滨市行政复议规定》第55条规定，市长可以拒绝签发复议决定书，由复议委员会重新议决，市长再次拒签复议决定的，应当由政府常务会议集体研究决定。这虽然是议决型复议委员会的做法，但对于咨询型复议委员会也有参考价值。我国法院的审判委员会也有类似的制度安排。瑖瑡 据此，如果复议机关拒绝采纳咨询意见的，可以要求复议委员会重新审议。不过鉴于复议委员会的咨询型定位，应当明确该程序并非必经程序，复议机关可以直接拒绝采纳咨询意见，并且复议委员会二次审议后复议机关仍有权拒绝采纳，而无需履行特别程序。这种安排的好处是：(1)尊重了复议机关负责人对咨询意见的否决权，与首长负责制兼容;(2)由于部分复议案件不只是法律适用问题，还涉及政策的选择，后者应当交由复议机关负责人决断;(3)二次审议制度增加了机关负责人和复议委员会的互动，有利于复议委员会充分考虑机关负责人的政策选择，依法作出咨询意见。
其二，复议机关拒绝采纳咨询意见的，应当说明理由并记录于复议决定书中。基于首长负责制以及复议委员会的咨询型定位，复议机关有权否定咨询意见而无须履行特别程序。鉴于《征求意见稿》第62条将复议委员会定位为咨询型，因此应当取消第71条有关未采纳咨询意见应集体讨论的规定。但这不意味着复议机关拒绝采纳咨询意见的权力是不受约束的。从正当程序的角度出发，并参考日本行政不服审查会的做法，瑖瑢应当建立说明理由和记录制度，并且说明理由要详细而有针对性，防止流于形式。这既不会与首长负责制冲突，又有利于防止复议机关负责人的恣意和专断。
其三，咨询意见以及复议机关不采纳咨询意见的理由要向当事人和社会公开。“阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的。”瑖瑣信息公开既是保护公民知情权的需要，也是政府主动接受监督的重要举措。由于复议委员会是咨询机关，其咨询意见究竟能起到多大作用很令人怀疑。因此，除了上面提到的说明理由并记录于决定书外，必须向当事人和社会公开咨询意见以及复议机关不采纳咨询意见的理由：(1)可以参考法院审判委员会意见公开制度，通过向当事人和社会公开复议决定书的方式公开记载于其中的咨询意见以及复议机关不采纳咨询意见的理由;(2)可以参照日本法上公布行政不服审查会答复的做法，瑖瑤将复议委员会的咨询意见本身向当事人和社会公开，从而把咨询意见、复议机关不采纳咨询意见的理由以及复议决定置于当事人和社会公众的监督之下，进而增强咨询意见的约束力。
结语
行政复议委员会产生于行政复议公信力不足的危机。试点十余年来，行政复议委员会对于促进复议公正发挥了一定作用，但不够充分。司法部《征求意见稿》确立了行政复议委员会的咨询型定位，有正当性但仍有改进空间。本文重点论证行政复议委员会咨询型定位的正当性，基于行政复议主渠道的目标定位，提出构建咨询型行政复议委员会具体制度的建议。行政复议委员会要真正发挥实效，既需要完善《征求意见稿》有关复议委员会的规定并在实施条例中将之进一步细化，又需要实践中复议机关对复议委员会的专业性、中立性保持必要的尊重，还需对首长负责制与复议委员会功能的关系等问题进行深入研究。期待行政复议委员会制度的完善有助于发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，推动建设公正、权威、高效的中国特色行政复议制度。