超过退休年龄用工性质问题研究
[摘要] 正确认定超过退休年龄继续就业的用工性质不仅关系着提供劳动者的切身利益，更关系到和谐劳动关系的建立和社会经济秩序的稳定。依目前相关劳动法律法规的规定，超过退休年龄继续就业的用工性质是属于民事调整范畴，按劳务关系处理更符合立法的本意，司法实践中不能任意扩大劳动关系的范围。
本文源自邸振龙， 吉林工商学院学报 发表时间：2021-04-14 《吉林工商学院学报》(双月刊)创刊于1985年，是由吉林工商学院主办的刊物。本刊以质量选稿,特别欢迎具有前瞻性、创见性、对实践有指导意义的理论研究成果。
[关键词] 退休年龄;用工性质;劳务关系
一、问题的提出
对于超过退休年龄继续就业，如何确定用工性质，类似的法律问题或者法律纠纷近些年各地法院均有典型的判决。如江苏省高院的(2018)苏民申1004号判决书、常州的(2019)苏0411民初6054号判决书，判定超过退休年龄，劳动关系终止，按民事关系处理;青州市的(2019)鲁0781民初6002号判决书、武汉市的(2019)鄂01民终12339号判决书，判定超过退休年龄，劳动关系不一定终止，有条件按照事实劳动关系处理。
涉及超过退休年龄，如何确定用工性质的问题，主要的判案依据是《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第四十四条的规定以及《劳动合同实施条例》第二十一条以及相应的司法解释。但是由于对法条表述文义的理解不一致，导致各地法院在审理类似案件中往往又有不同的结果。一类是“达到退休年龄按照劳务关系”处理，另一类是“达到退休年龄有条件的按照劳动关系”处理。而作为最高劳动行政主管机关的人力资源与社会保障部两次在人社建字〔2016〕69号文件以及人社建字〔2019〕37号文件中非常清晰地明确了这种用工性质①。那么在人社部两次有明确的规定情况下，2020年河北高院再审②所提出的“不能以超过退休年龄为由否定劳动关系”是否还有法律依据或者是否符合情理?对此，本文将从劳动法的价值理念、相应法律法规的规定等几个方面进行解析。
二、劳动关系与劳务关系基本价值理念分析
价值是立法的先导，是隐含在法律条文之中的立法者的目的所在，是贯穿于立法、执法、司法和守法的一条主线。相比1994年的《劳动法》，2008年颁布实施的《劳动合同法》在立法上更加清晰地注重了对弱势劳动者的保护，全文体现了以人权为基础，以维护社会利益为目标，侧重对劳动者合法权益的维护的社会法特有的价值立场。在劳动者福利待遇、工伤保护等生存权方面，在劳动者职业培训等发展权方面，在同工同酬、不得歧视用工等平等权方面均有明确的条文规定。同时又突出了社会法所追求的价值，引进了实质正义理念，这与以民商法为代表的传统私法所追求的形式公平有明显的不同。正是这种倾斜保护使劳动法从传统的私法中分离出来，具有了“私法公法化”的社会法性质。而实质正义理念的提出符合我国社会主义新时代的要求，在充分考虑个体禀赋差异的情况下赋予不同主体不同的权利义务更有利于实现真正的公平，对契约自由进行了严格的限制，通过公法的强制性来更好地保护劳动者的基本权益。劳务关系归属于民事关系，继承了民法的典型的私法理念，强调的是身份平等、契约自由，更注重当事人的意思自治，在权利义务制定上不考虑个体禀赋差异，基于利益平衡的理念，通过赋予同一主体相同的权利和义务来追求起点公平、形式公平。
劳动关系是从劳务关系中发展而来，是劳务关系私法公法化的结果，那么，从二者基本理念引申出来的具体法律规定，谁更有利于对劳动者权益的保护呢?
(一)两者稳定性不同
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都以劳动关系为调整对象，注重对劳动者权益的保护，注重对社会秩序的维护以及促进社会整体效率的提升。两者对劳动关系的解除、终止均有明确的规定，规定中既体现了对弱势劳动者的倾斜，也体现了人权思想、实质正义以及社会本位的基本理念，如在劳动者行使解除权单方解除劳动合同终止劳动关系时，法律并没有给予更多的限制。劳动者单方解除劳动合同不需要任何原因，只需要满足法定的程序性条件，如在试用期内提前三天通知用人单位，试用期后在劳动合同履行中提前三十天通知用人单位即可以解除劳动合同。而对于用人单位单方解除劳动合同无论在实质性条件还是程序上都有明确的限制，只有在出现《劳动合同法》第三十九条、第四十条①等规定的情况出现，用人单位才可以单方解除劳动关系。在劳动关系解除规定上，为了更好地保护处于弱势地位的劳动者的权益，劳动法律法规对用人单位解除劳动关系要向劳动者支付经济补偿金作了明确的规定，同时也规定了用人单位在违法解除劳动关系时，要向劳动者支付两倍的经济补偿金。相比劳动关系，劳务关系属于民事关系，多为一次性或临时性工作，更注重的是当事人之间的合意。对劳务关系的解除民事法律没有给予过多的限制，劳务关系双方协商一致或者单方都可以随时解除劳务关系。所以，从稳定性方面分析，劳动关系更有利于维护劳动者法权益和社会经济秩序的稳定性。
(二)工资等福利待遇不同
工资是劳动力价值的货币表现，是劳动者通过劳动换得的报酬，福利待遇可以在劳动者既有的生活水平基础上进一步改善劳动者的物质和精神生活。劳动关系建立后，劳动者的工资福利待遇要符合劳动基准法律制度的规定，如《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动者工资由基本工资、绩效工资、奖金、津贴、补贴等构成，劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，劳动者在工作期间根据工作岗位的要求享有接受职业培训的权利，用人单位应按照相关法律规定为劳动者缴纳养老、医疗、生育、工伤等基本社会保险，这些具体的法律强制性规定对保护劳动者权益具有重要的意义。以工伤保险为例，工伤保险原则上以劳动关系存在为前提，是指劳动者在工作时间、工作地点，因工作原因而患病、致伤甚至致残或者死亡时依法所享受的一种基本社会保险。工伤保险不仅使劳动者在发生工伤事故时能够得到及时的救治，同时也使用人单位在事故发生时免去了承担工伤事故的赔偿责任②。而劳务关系中用工一方没有义务为劳动者缴纳社会保险，有关劳务报酬完全由双方根据具体的工作情况自由进行约定，法律并不进行过多的限制，体现的是意思自治、契约自由的理念。所以，从工资等福利待遇方面分析，劳动关系也更有利于维护劳动者法权益。
此外，从法律责任、用工监管等角度分析，劳动关系对劳动者的保护同样比劳务关系具有一定的优越性。所以，劳动关系或者是有条件地承认为劳动关系相比民事关系更有利于对劳动者权益的保护。但是 “条件”的确定应该有明确的法律法规依据，否则将会导致赋予法官的自由裁量权过大，出现同案不同判的现象，使民众在类似问题出现时不知所从，不利于社会经济秩序的稳定。
三、相应劳动法律法规的规定
达到退休年龄，确定用人单位与劳动者之间的用工性质，主要的法律依据是《劳动法》第十五条①、《劳动合同法》第四十四条第二项②、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条③，以及人力资源与社会保障部人社建字〔2019〕37号文件的规定。
对比上述几点规定，从法条本身所表达的文义上进行分析。
(一)《劳动法》的有关规定
《劳动法》第十五条只对一般情况下符合劳动用工的年龄下限进行限制，即除法律有特殊规定的情况以外，用人单位禁止招用未满十六周岁的未成年人，并没有规定符合劳动用工的年龄上限。从而不能推定出超过退休年龄，否定用工性质为劳动关系的结论。
(二)《劳动合同法》的有关规定
依据《劳动合同法》第四十四条的规定能否确定本文所论述的用工性质的关键在于正确理解退休年龄与享受基本养老保险待遇二者之间的关系。只有达到法定退休年龄是依法享受基本养老保险待遇的前因，并同时还要确定达到退休年龄一定会享受基本养老保险待遇，才可以推定出达到法定退休年龄的劳动者与用人单位不再具有劳动关系的结论。如果不构成前因，或者二者之间没有必然的联系，那么就不能依据此条确定达到退休年龄再用工的用工性质。按照《中华人民共和国社会保险法》第十六条④规定，可以推定出对于机关和企事业单位退休的职工达到法定退休年龄是享受城镇职工基本养老保险(城镇职工基本养老保险是保障城镇就业群体)待遇的前因，但非唯一因素，即还要同时满足缴费满十五年的条件。对于机关和企事业单位退休职工以外的劳动者，在不满足缴费满十五年的情形下，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险(2014年二者合并为城乡居民基本养老保险)。对于城乡、城镇之间养老保险的互转衔接，人社部以及各地有关地方性法规均有类似的规定。虽然对于劳动者来说，城镇、城乡居民基本养老保险养老金数额有很大的差异，但是《劳动合同法》第四十四条并没有指明劳动合同终止中的“基本养老保险待遇”属于哪一种。在法律没有明确规定以及缺少相应具有法律效力的解释时，不能想当然地去认定。而实践中劳动者退休后但确未能享受城镇职工基本养老保险待遇的情况很复杂。因此，劳动者达到法定退休年龄，不论是否缴费满十五年，均可享受基本养老保险待遇，只是可以享受的基本养老保险的种类会有不同。所以结合《社会保险法》第十六条和《劳动合同法》第四十四条第二项的规定可以推定出劳动者超过法定退休年龄的，劳动关系终止。
(三)《劳动合同法实施条例》以及人社部的有关规定
《劳动合同法实施条例》第二十一条⑤从主体是否适格的角度对本文所论述的用工性质进行了规定。劳动者达到退休年龄后，从主体角度上不再符合劳动法律法规所规定的主体资格，已经不是劳动关系的适格主体。《实施条例》并未将劳动者退休后能否享受基本养老保险待遇作为第二十一条的构成要件，直接清晰地从法律行为构成三要素的主体要素的角度对用工性质进行了确定，在实践中更具有操作性。
相比《劳动合同实施条例》第二十一条的规定，人社建字〔2016〕69号文件以及人社建字〔2019〕37号文件不仅规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而且进一步明确了对退休后劳动者再就业的，无论是否享受基本养老保险待遇，均按劳务关系处理，依据民事法律规范调整。
(四)最高法解释(三)的相关规定
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条①的语义表述与《劳动合同法》第四十四条第二项的表述类似，同时更进一步明确了按劳务关系处理的前提是退休人员已经享受基本养老保险待遇或者领取了退休金。实践中劳动者不能享受基本养老保险待遇的情况很复杂，依此表述，如果劳动者达到退休年龄但由于种种原因未能享受基本养老保险待遇，岂不是用人单位可能将要一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡、被宣告死亡或用人单位依法注销等一方主体资格的消灭的情形出现，劳动关系才能终止。这是否对用人单位有失公平?最高法于2019年2月在劳动法库推送的广东省高院再审的“已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇”的判决(广东高院(2018)粤民再100号)，与开文所提到的河北省高院再审的“不能以超龄为由否定劳动关系”最新判决((2020)冀民申1283号)在对法律规范的理解上存在鲜明的对比。立法的宗旨是通过执法、司法与守法来实现的，在对法律的解释过程中，必须符合立法的目的、原则和本意，实践中的具体应用不能脱离法律条文本身。只有这样，法律的指导性、预期性功能得以发挥，才能是一部“良法”。因此在立法时做好顶层设计，保持法律法规之间必要的统筹性与协调性是实现法制统一的重要因素。同时在现行劳动法律法规缺少明确规定的前提下，司法者也不能“想当然”地创设或改变法律和政策的规定，这也不符合司法的固有职能特点。
因此，通过上述四个方面的分析，同时依据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权的规定，可以清晰地推定出劳动者退休后再就业的用工性质按民事关系处理更符合立法的本意。
此外，在司法实践中不能任意扩大劳动关系的范围，社会用工除了劳动关系，还有受不同法律法规调整的多种用工关系存在。司法机关作出的司法裁判不能与有关劳动法律法规以及《社会保险法》等规定相冲突，不宜直接作出对达到退休年龄再就业按劳动关系处理的认定，这将会与现行的相关法律法规发生冲突。
四、结语
从促进退休人员再就业的大方向以及对《劳动合同法》的价值理念的分析，对退休后再就业认定为劳动关系更有利于对劳动者的保护。但如前面内容所述，在正式延迟退休年龄政策出台之前，如何有条件地认定为劳动关系的前提是应该对“条件”要有明确的界定。而依目前相关劳动法律法规的规定，超过退休年龄继续就业的用工性质是属于民事调整范畴，按劳务关系处理更符合立法的本意。实践中不能任意地扩大解释或滥用所谓的“情势变更”，否则将会使民众在面对类似问题时无所适从，影响法律的权威性和可预期性, 更不利于和谐劳动关系的建立和社会经济秩序的稳定。