虚拟货币流通的法律关系与私法保护

　　要：由于法律规范供给的不足以及对区块链技术认识的欠缺，以虚拟货币为标的物的民事纠纷裁判结果存在巨大差异。中国人民银行等部门出台的行政规章并未否定虚拟货币本身的合法性，否定的是其作为货币流通的合法性，而非以货币身份流通的虚拟货币应当受到私法保护。“一刀切”地将虚拟货币定性为物权客体、货币、债权、数据或者网络虚拟财产均难以实现逻辑和理论上的周延，在既有法律规范框架下应肯定虚拟货币的财产价值，并以无体物为其具体存在形式。在交易关系中，虚拟货币与商品或者服务交换时，应认定为互易关系;虚拟货币与法定货币交换时，应认定为买卖关系。虚拟货币持有者所享有的权益属于民事利益而非民事权利，他人侵害虚拟货币持有者权益时，虽然无法受到物权保护，但仍应获得侵权救济。在虚拟货币交易或者侵权行为中，虚拟货币损失的计算应参考“共识机制”群体所认可的价格。

　　本文源自中国流通经济 发表时间：2021-03-11《中国流通经济》杂志(原名《中国物资》)创刊于1987年2月，是由北京物资学院主办的财经类理论刊物，现为中国市场学会会刊，其办刊宗旨是：坚持党的基本路线，遵守国家有关新闻出版方针、政策和法规，贯彻“双百”方针，注重理论联系实际，提倡学术争鸣，鼓励理论创新，加强流通经济理论研究，提高物资管理水平。加速物流技术创新，促进流通体制改革，推动我国经济持续、快速向前发展，是全国经济类核心期刊之一。

　　关键词：虚拟货币;区块链;法律关系;私法保护;共识机制

　　一、引言

　　欧洲中央银行表示，数字货币既包括私人数字货币，也包括法定数字货币(以法币表示的电子化支付机制)[ 1 ] 。虽然法定数字货币属于基于区块链技术的全新加密电子货币体系，但由于其系属央行发行的法币，具有法偿性，将其作为支付工具或者交易对价并无障碍。而私人“发行”的数字货币，也被称为虚拟货币(Virtual Currency)[ 2 ] ，系由开发者或者社群成员发行和控制、脱离监管机构的监管，且主要在虚拟社群中流通。并非所有虚拟货币都是以区块链技术为基础，目前世界上最具影响力和权威性的国际反洗钱和反恐融资领域的国际组织之一——反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering， FATF)① 将虚拟货币分为中心化虚拟货币和去中心化虚拟货币 [ 3 ] 。去中心化虚拟货币(基于区块链技术)其实是一种加密货币，需运用加密技术来验证和保护交易，比特币是第一种具有分散性的加密货币。传统支付模式往往需要大量且不必要的第三方信任，而第三方也无法避免每次支付中的争议。以挖矿为主要过程的虚拟货币系统在技术上不可以被撤销和更改，也无须第三方的信任，因此，以区块链技术为底层技术的虚拟货币既具有独特的应用价值 [ 4 ] ，又与司法实践和法律规范产生了更大的冲突。有鉴于此，本文将讨论对象限定为去中心化的虚拟货币。

　　相较于世界其他国家，我国对虚拟货币采取了严厉的监管措施。2013年《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)和 2017 年《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》)，不仅否定虚拟货币作为货币的合法性，而且禁止任何所谓的代币融资交易平台从事法定货币与虚拟货币、代币相互之间的兑换业务。但对虚拟货币市场进行监管需要平衡投资者保护与金融技术进步两者之间的关系，有学者认为，全面否定虚拟货币的做法是效率低下的 [ 5 ] 。虚拟货币基于点对点网络借款(Peer to Peer Lending，P2P)模式，在没有国界的网络虚拟空间进行流通，不可能被主权国家所完全封锁。

　　虽然中美两国的相关法律规范中都将虚拟货币视为商品，但美国是用商品法对其进行规制，我国则侧重公法层面的监管 [ 5 ] ，学界聚焦于对虚拟货币法律属性、金融监管、刑法规制等问题的研究。目前，针对虚拟货币的主动监管路径陷入窘境。一方面，基于区块链技术的虚拟货币的去中心化和匿名性特点导致交易难以追查，很容易被洗钱或者其他违法犯罪行为所利用;另一方面，如果进行严厉监管，将会导致虚拟货币去中心化的优势丧失，交易成本提高。既有法律规范和理论尚无法对实践中层出不穷的虚拟货币纠纷提供充分的支撑，因此，不妨转换视角，重新审视虚拟货币在流通中的法律地位与法律关系，从而构建虚拟货币流通中的私法保护体系。

　　二、虚拟货币的法律地位

　　(一)虚拟货币民事纠纷的类型

　　总结既有司法案例可以发现，以虚拟货币为标的物的民事纠纷不仅数量和争议较大，而且司法裁判存在截然不同的裁判路径和裁判结果，这肇端于法律规范供给不足 以 及 对 虚 拟 货 币 的 底 层 技 术 ——区块链技术认识的欠缺。

　　整体而言，以虚拟货币为标的物的民事纠纷主要涉及交易关系与侵权关系，核心问题在于虚拟货币是否应受到法律保护。我国司法实践中，对于以虚拟货币为标的物的合同效力存在“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说” 认为虚拟货币并不违反法律、行政法规的强制性规定，具有商品属性和财产价值，应予以保护 ②; “否定说”则认为虚拟货币的泛滥容易形成系统性金融风险、危及金融秩序，有损社会公共利益，因此应当各自返还财产，并按各自过错承担责任 ③。更有甚者，将虚拟货币所形成的债务认定为非法债务或者自由投资关系，不受法律保护 ④。

　　由表1可知，从虚拟货币民事行为的性质及效力判断方面来看，首先要解决虚拟货币的合法性问题;其次，结合虚拟货币的区块链技术，明确虚拟货币的法律性质。

　　(二)虚拟货币的合法性

　　我国试图通过《通知》《公告》两份行政规章规范虚拟货币市场，预防其对金融秩序可能产生的毁灭性冲击。但无论是虚拟货币的持有还是虚拟货币的交易均具有合法性，径行以《通知》《公告》否定其合法性依据不足。

　　在规范层面，一方面，两份行政规章所规范的主体为融资主体、代币融资交易平台、各金融机构和非银行支付机构，而非一般的民事主体，因此，民事主体持有或者相互间进行虚拟货币交易并无禁止性规定;另一方面，两份行政规章所禁止的行为是虚拟货币以货币身份从事的市场活动，但若虚拟货币并未以货币身份从事市场活动，则不属于国家禁止的交易行为。概言之，现行法律法规尚未对虚拟货币的合法性予以否定，仅仅是从监管角度对某些可能危及投资者利益和产生系统性金融风险的特殊主体的特定行为进行规制。

　　在虚拟货币本质属性层面，虚拟货币本身并不具有违法性，对金融管理秩序也无妨害。诚然，虚拟货币在危害金融管理秩序和滋生违法犯罪行为等方面有潜在的巨大风险，对其进行监管具有正当性和必要性，尤其是应当在行政法和刑法上对代币发行融资和以虚假货币实施诈骗等行为予以严厉规制。但是，虚拟货币所蕴含的潜在风险不同于违禁品对社会所产生的直接危害。以区块链技术为基础建构的数字货币技术对金融科技创新有极大的助推作用，中国人民银行拟发行的法定数字货币正是为应对数字经济时代虚拟货币等其他私人数字货币所带来的冲击。虚拟货币点对点的性质及跨越国界的技术特性，决定了企图摧毁它们的一切想法都是徒劳的 [ 6 ] ，我们能做的是对交易平台进行监管，对虚拟货币交易行为进行引导，为虚拟货币持有者提供更安全的虚拟社群环境。

　　在必要性层面，只有承认虚拟货币合法性方可回应司法实践需求。以执行案件为例，债务人可能持有虚拟货币或者通过将现实财产转换为等价的虚拟货币来规避民事责任，这将给法院执行工作造成极大困扰。一方面，债务人的虚拟货币财产状况难以被查清;另一方面，即便被查清或者债务人自认财产状况，但只要债务人拒绝交出虚拟货币私钥，执行也十分困难。虚拟货币去中心化的本质特征使得执行法院无法采取与一般数字资产相同的措施 [ 7 ] 。如果虚拟货币持有者自愿以虚拟货币清偿债务，而债权人表示接受，则执行法院如若不认可其合法性，将面临无所适从的窘境。当被执行人将财产转入他人账户用于购买虚拟货币以隐匿财产时，只有承认虚拟货币的合法性，才能满足拒不执行判决裁定罪的构成要件 ⑤。

　　虚拟货币虽然缺乏直接对应的具有物理属性的物品，但并不等于虚假货币。虚拟货币是形式上的数字化货币，并借助复杂的区块链技术实现去中心化的结构设计，将在长时期内保持一定的价值。而虚假货币缺乏技术含量，其价格涨跌依赖于营销手段和操控做市，利用虚拟货币的噱头，将毫无技术含量和价值的虚假货币投放到市场，常被冠以投资获利之名，行诈骗、传销、洗钱等违法犯罪之实。虽然国内的虚拟货币已经作为一种投资品(金融工具)存在，但其价值与劳动量和供需关系相关，而虚假货币本身却没有价值，仅仅是作为融资的代币工具。虚拟货币的代币发行融资行为虽然不属于非法集资的行为，却具有非法集资的性质，因此，虚拟货币的代币发行融资行为也理应受到行政法律和刑事法律的规制，但这却并非虚拟货币的固有属性使然。不应以市场上虚假货币泛滥、金融秩序被扰乱而否定虚拟货币的合法性。

　　虽然虚拟货币呈现出种类多样、价值巨大的发展态势，但相较于法定货币而言，只是沧海一粟。更为重要的是，由于虚拟货币没有国家信用背书，只能在具有“共识机制”的群体中发挥价值 [ 8 ] 。虽然虚拟货币的主要初始功能是支付，但在国内监管环境和市场认可度影响下，支付工具绝非虚拟货币的主要运用 [ 9 ] 。这是由于虚拟货币价格波动较大且无规律可言，并且每发生一笔交易，系统中的所有节点都需要进行全量的计算和存储，也会产生变相的效率低下，虽然闪电网络技术在一定程度上解决了这一问题，但仍无法改变其作为日常支付工具的局限。由此可见，虚拟货币的支付功能绝非其主要运用，虚拟货币拥护者更偏好将其作为一种投资或者投机工具。因此，虚拟货币对金融秩序或宏观调控政策几乎不可能造成实质性冲击和影响。与其消极放任，倒不如将其纳入法治轨道予以妥当引导。例如，美国国税局多次重申，虚拟货币交易与其他财产交易一样需依法纳税，虚拟货币交易的收入应在其所得税申报表中申报，纳税人如果没有正确报告虚拟货币交易的所得税，将可能面临罚款、利息甚至刑事起诉 [ 10 ] 。

　　三、虚拟货币的法律性质

　　(一)虚拟货币法律性质的相关学说

　　虚拟货币合法性证成后的又一关键问题则是虚拟货币在法律体系上如何安放。对此理论界和实务界众说纷纭，主要形成物权客体说、货币说、债权说、数据说、网络虚拟财产说五种观点，下面分别评析之。

　　1.物权客体说

　　认为虚拟货币符合物所应具有的排他支配性和独立经济性，以“有体物”来否定虚拟货币的物权客体性质不符合时代发展趋势 [ 11 ] 。传统民法理论认为，排他性支配须物权人能够不以他人的意思或行为介入为必要，独立地对该物进行管领处分，实现某权利内容的特性 [ 12 ] 。但比特币的交易高度依赖于其他参与者或者“矿工”验证交易记录、转发、扩散等行为，交易记录也由用户分散保存，完成上述事项方可完成对比特币的处分，并且比特币的取得或持有只有在得到其他用户承认下才具有正当性。换言之，传统民法理论不认可持有私钥即对账户比特币享有排他的支配权 [ 13 ] 。如果要突破传统民法规范框架，则需要进行特别立法。但在承认物权法定原则(即便有所缓和)和物权与债权区分原则下的大陆法系国家，将虚拟货币认定为所有权客体仍不具有规范和理论上的基础。例如在日本的 Mt.GOX ⑥ 事件中，使用者以破产管理人所占有的比特币系债权人所有物为由，在破产程序中主张取回权，而东京地方法院以比特币不符合所有权客体必备的有体性、排他支配性两个基本要件，认定其不属于所有权客体，驳回原告诉讼请求 ⑦。

　　2.货币说

　　认为虚拟货币基于区块链技术实现了分布式的自动记账模式，具有货币应具有的“记账符号” 功能，并完成了信用建构 [ 14 ] ，以比特币为代表的虚拟货币具备了货币的必要功能(交易媒介、价值储存、记账单位)，因此具有货币属性 [ 15 ] 。赵磊 [ 8 ] 认为，在具有“货币认同”的群体中比特币完全可以被视为货币。但类似观点遭到了经济学家的批评，认为将虚拟货币认定为货币是“技术至上主义和绝对自由主义的乌托邦”[ 16 ] 。但难以否认的是，依据 P2P协议并运行一定算法后，去中心化的虚拟货币均可以互相取代，难以固定地充当一般等价物。退一步而言，虚拟货币仅具有成为货币的潜力，不具有货币的法偿性;仅具有货币的经济意义，不具有法律意义。

　　3.债权说

　　日本学者得津晶首倡债权说，将虚拟货币认定为劳务合同，试图突破虚拟货币究竟属于“物” 还是“货币”概念的桎梏，以保护交易安全 [ 17 ] 。诚然，虚拟货币的产生需要运用专业机器，花费人力、物力、财力进行“挖矿”，但虚拟货币交易并不直接体现为劳务提供。有人称虚拟货币是庞氏骗局，但通过观察虚拟货币的底层技术可以发现，虚拟货币并非债权，也无法承诺任何利息和回报，其属性更像是商品 [ 18 ] 。虚拟货币不具有发行人或管理人，不能如其他电子支付工具一样建构起金钱债权，承担债务及付款指示，而这种关系的形成系以对发行人有债权为前提。因此，虚拟货币本身无法成为一种债权关系。

　　4.数据说

　　认为《中华人民共和国民法典》(以下称《民法典》)将数据纳入法律保护范围后数据成为财产权的新型客体，虚拟货币作为数据的一种，具有与财产权相同的私法性质 [ 13 ] 。但此种观点着眼于虚拟货币的物理属性，忽视了我国法律上数据的真正内涵。首先，从对《民法典》第 127 条的历史解释来看，《中华人民共和国民法总则(草案)》2016年5月 20 日修改稿首次出现数据信息的规定，将其作为知识产权客体而存在(第 103 条第 2 款第 9 项)，但第二次审议稿将数据信息从知识产权客体中删除，而单列一条。也就是说，《民法典》第 127 条的数据主要是指《中华人民共和国著作权法》层面的数据，体现独创性的数据汇编可以构成汇编作品(第 14 条)，不满足独创性的数据按照侵权法进行保护 [ 19 ] ;其次，《中华人民共和国民法总则》第 127 条对数据和网络虚拟财产进行保护，二者在规范上属于并列关系而非种属关系，数据具有非财产性而虚拟货币却具有财产属性[ 20 ] ;最后，数据只是虚拟货币的基本表达方式和存储介质，无法通过对数据的储存、整合、管理体现虚拟货币的价值，因此虚拟货币的本质并非数据，虚拟货币的得失能够直接映射在物理世界中，虽然冠以“虚拟”之名，却“现实”地存在于网络空间中。

　　5.网络虚拟财产说

　　目前学界与实务界主流观点倾向于将虚拟货币认定为《民法典》第127条的“网络虚拟财产”，这与《通知》中明确将虚拟货币视作虚拟商品保持一致，但仍有理论不周延之处。一方面，在经济学理论中，商品的使用价值和交换价值应当处于动态平衡之中，虚拟货币价格毫无规律地急剧涨跌与商品价格应当围绕价值上下波动的规律不符;另一方面，学界通常将网络虚拟财产定义为网络服务提供者向权利人提供的具有专属性质的服务行为，例如淘宝店 [ 21 ] ，显然虚拟货币并不符合网络虚拟财产的构成。

　　(二)虚拟货币法律性质的重新界定

　　经济学界或者法学界主要从货币的功能出发来认定虚拟货币是否满足货币属性，但对于虚拟货币是否具有货币所应具有的交换媒介、价值尺度、贮藏功能，却仁者见仁、智者见智。正如有学者所言，直接肯定或者否定虚拟货币的货币属性均存在不妥，应当区分虚拟货币进行商品、服务交易和虚拟货币与法定货币买卖两种不同适用场景，前者构成实质意义上的货币，客观上发挥货币的功能，后者则属于金融商品 [ 22 ] 。其实，在形成 “共识机制”的过程中已经设定了合意机制：要加入该虚拟社群，计算机必须遵守一系列既定的协议。以比特币为例，其核心协议是“比特币的总量不超过 2 100万枚，其产生方式和产生数量均按照既定的规则进行”。那么，虚拟货币的财产价值便在合意机制的达成与执行中得以凸显。申言之，虚拟货币的财产价值需具备价值性、稀缺性、可支配性。

　　第一，虚拟货币具有价值，它不仅在产生过程中凝结了人类无差别的劳动(通过矿工“挖矿”生成)，而且可以通过金钱以对价的方式进行转让、交易，产生金钱上可计算的经济收益，同时，代表持有者在现实生活中实际享有的对应财产，因此虚拟货币具备财产的经济性或价值性，具有使用价值和交换价值;第二，虚拟货币具有稀缺性，其总量有限，供应受到限制，且无法随意取得;第三，虚拟货币具有可支配性或排他性，其持有者可以对比特币进行占有、使用并获得收益，虚拟货币作为财产具有明确的边界、内容并可以被转让、分离 ⑧。

　　综上，“一刀切”地确立虚拟货币的法律属性难以实现逻辑的周延，但可以确定的是，虚拟货币具有财产价值，无体物是其物理形态和存在形式。

　　四、虚拟货币交易关系

　　在我国台湾地区一则典型虚拟货币纠纷案中，甲因某种法律关系将比特币转至乙账号，后甲主张该法律关系是属于比特币的借贷关系，向乙主张返还相同数量的比特币(起诉时该数量的比特币价值约 160 万新台币)。乙抗辩称，该法律关系是比特币的买卖关系，乙仅须向甲支付6万新台币对价即可。法院最终认为，比特币为可替代物，双方消费借贷关系成立，借用比特币的乙应当完全承担比特币涨价的风险，故乙应当向甲返还相当数量的比特币 ⑨。本案的启发意义在于，与一般财产不同，价格波动剧烈是虚拟货币的突出特点，在虚拟货币交易过程中不同的法律关系将产生截然不同的法律效果，而这显然攸关当事人之根本利益。

　　(一)交易行为的性质

　　虚拟货币可以通过三种方式获得：一是在线交易与法定货币交换;二是销售商品或者服务;三是“挖矿”。如前所述，虚拟货币不属于法定的货币，无法成为买卖合同中支付对价的手段。那么使用虚拟货币与商品、服务或者法币进行交换的行为应当如何定性?譬如，情形一，甲以虚拟货币与乙之车辆进行交换;情形二，甲以虚拟货币与乙之法币进行交换。

　　首先，虚拟货币作为交换商品或服务的“对价”时，双方建立互易关系。此种“对价”非金钱意义上的对价，而是一种彼此交换且互相认可的财产。《民法典》第 647 条规定，“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定”，双方之给付均属于可以买卖的标的物 [ 23 ] ，且均可通过转移标的物所有权发生以物易物的效果。由此可知，我国法律上的互易关系是以物换物而非以货币换物。但《德国民法典》第 480 条仅规定互易关系相应地适用于买卖关系的规定，并未将互易关系限定为以满足物权客体之“物”换取他物。其实，德国法律上互易之标的物并不限于满足物权客体条件之物，其他具有价值的财产均可成为互易关系之对象 [ 24 ] 。将我国法律上互易关系中的标的物扩大为有体物和无体物，符合互易关系的本质，也能够发挥与《民法典》第646条认定买卖关系相同的兜底功能。由此可知，虚拟货币可以作为无体物纳入互易关系规范框架中。

　　其次，虚拟货币与法币的交换关系属买卖关系而非货币意义上的兑换关系。我国台湾地区学者认为，虚拟货币与法定货币的关系可以类推外币与本币之兑换关系 [ 25 ] ，但该观点值得商榷。本币与外币的兑换具有相对稳定的汇率，且涉及国家外汇管制，因此虚拟货币与法币之间不可能建立货币意义上的兑换关系。虚拟货币作为一种无体物或者金融商品，其与法币的交换实质上是买卖关系，买卖之标的物为虚拟货币。

　　综上，根据虚拟货币应用场景的不同，虚拟货币在交易关系中扮演着不同的角色。在情形一中，虚拟货币属于互易关系的标的物;在情形二中，虚拟货币属于买卖关系的标的物。虽然明确了虚拟货币交易行为的性质，但其行为效力属于另一层面的问题。

　　(二)交易行为的效力

　　中国人民银行等国家部委所颁布的《通知》《公告》否定的是虚拟货币的货币属性，并对代币发行融资行为做出严厉的否定性评价(涉嫌违法犯罪)，但未将比特币等虚拟货币认定为非法物品。我国法律、行政法规亦未禁止比特币的“生产”、持有和合法流转。径行以该行政规章全盘否定虚拟货币的合法性，将其置于法律保护之外，难谓妥当。有学者指出：“就法律行为而言，‘法不禁止皆自由 ’的意涵，并非‘法不禁止(法律行为)皆合法’，而是‘法不禁止(法律行为)皆有效’”[ 26 ] 。因此，虚拟货币交易行为效力应予以肯定。而司法实践中对虚拟货币采取的消极保护或者不保护的路径主要包括：否定其属于民事案件受理范围;认定合同无效;以非法交易直接排除法律保护。

　　第一，是否属于民事案件受理范围。在金晨与北京火币天下网络技术有限公司网络侵权责任纠纷中，两审法院均认为因比特币所产生的债务均系非法债务，在买卖比特币过程中产生的损失难以认定为合法交易活动中合法权益受到的损失，该起诉事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围 ⑩。法院裁判的预设是虚拟货币具有违法性，以虚拟货币为标的物之债务也属于非法债务。但如前所述，虚拟货币本身并不具有违法性，虚拟货币的延伸行为(买卖、委托、赠予等)是否因此而归于无效，应当以实体法为依据。诚然，虚拟货币常常被作为诈骗、传销、洗钱等犯罪行为的工具，当民事案件与刑事案件涉及同一事实且属于相同当事人(民事诉讼中的被告与刑事诉讼中的被告相同)时，在刑事案件终结之前，提起民事诉讼应不予受理。

　　第二，合同是否有效。法院通常不直接援引部委规章来认定合同无效，而是以社会公共利益之名行行政规章和地方性法规之实 [ 27 ] 。诚然，“行政规章兼具法的效力以及类型化社会利益的双重特性”[ 28 ] ，在相关行政主管部门或者地方制定的行政规章或地方性法规涉及社会公共利益保护时，可参照适用相关部门的行政规章或地方性法规的规定;若违反效力性禁止性规定，可以损害社会公共利益为由确认合同无效