论国际商事仲裁中“软法”的法律适用

　　摘要：仲裁方式解决国际商事纠纷可追溯到19世纪，随着全球化的发展，仲裁逐渐在国际商事领域扮演重要角色。随着商事贸易的日新月异，合同的多元化、国际性特征逐渐显现，国际法、国内法的适用受到挑战，《国际商事合同通则》《IBA国际仲裁取证规则》等不具有强制效力、但有实际效果的软法应运而生。此次研究主要采用文本分析法，对国际仲裁软法的基本概念及主要范围、适用方式作出进一步的介绍，旨在展现国际仲裁软法优势和作用。

　　关键词：国际商事仲裁 软法 实质性软法 法律适用 程序性软法

　　《民主与法制》(半月刊)创刊于1979年，由中国法学会主办。杂志伴随着党的十一届三中全会以来我国民主与法制建设的进程成长和发展，是集政治、法律、伦理、社会为一体的综合性新闻半月刊，也是全国法制类报刊中创办最早、影响较大的中央级知名媒体。

　　国际商事仲裁的法律适用包括仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和争议实体问题(也称仲裁实体)的法律适用。国际商事仲裁程序是国际商事仲裁的重要组成部分，主要程序包括仲裁员的选任、临时措施制度、证据制度等。

　　随着世界贸易的深入发展，世界跨国贸易更加频繁，即使存在逆全球化的声音，全球化的趋势仍然无法阻挡。随着日新月异的商事贸易，合同多元化、国际性特征逐渐显现，国际统一私法《联合国国际货物销售合同公约》及各国国内法，由于自身的限制，缺陷逐渐显现。在这样的背景下，《国际商事合同通则》(下称《通则》)等不具有强制效力、但有实际效果的软法应运而生。

　　同时，程序正义在各个领域都显示出强大的生命力，程序正义也在寻求更广阔的生存空间，不管是诉讼程序还是仲裁程序，都影响着个案的胜负，影响着当事人的权利义务，更关系到仲裁、诉讼的公信力。具体制度包括仲裁证据制度、仲裁员选任制度、临时措施制度等。随着商事案件的复杂化，各国的仲裁法及各仲裁机构的仲裁程序规则的原则性规定难以满足仲裁的需要。同时，为了增强规则设计的灵活性，仲裁规则也不宜作出过去具体的规定，仲裁法和仲裁规则的留白，使“軟法”得以有生存的空间。因此，填补制度空缺、协调法系差异的具有“灵活性”的软法显示出了自身的优势。

　　“软法”概念不管是在国内法领域还是国际法领域都屡见不鲜，国内对公共治理问题的“软法”研究逐渐成熟，但对国际法领域的“软法”研究尚处于起步阶段，尤其是商事仲裁程序中的“软法”。究竟什么是商事仲裁程序的“软法”?具体包括了哪些内容?其效力如何?商事仲裁程序的“软法”主要体现在哪些领域?商事仲裁程序的“软法”是否必将走向“硬法”?对上述问题，学者并未达成一致。

　　因此，尽管“软法”在国际商事仲裁领域显现出独特的优势，仍需对国际仲裁软法的基本概念及主要范围、适用方式及存在的必要性作进一步的介绍。

　　一、国际商事仲裁软法的相关概念

　　1.软法

　　罗豪才教授提出：软法就是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。王曦教授、王铁崖教授等国内学者，科勒、霍其斯外国学者也大致秉持这一定义。

　　除强调软法的效力因素，部分学者以列举的方式进行了分类，如宋功德教授的四分类法;姜明安教授提出了五分法;江必新教授的三分法 ，而江必新教授主张的道德、民俗、宗教教义、政策、法理等不是法的“法”和形式较“软”但实际作用较“硬”，更趋近于罗豪才教授的定义。

　　也有学者从否定式、与硬法的一体化角度理解和解释软法。

　　2.国际软法

　　罗豪才教授以制定主体为区分标准，将软法区分为国际软法、社会软法和国家软法;其中国际软法表现为国际条约和国际习惯法等，涵盖面非常广，包括“行为纲领”“行为准则”“指南”“通知”等国际文件。

　　国际软法是指由国际组织、国家之间、国际组织之间及国家和国际组织之间制定的，用以规范国际社会主体行为及相互关系，但不具有强制约束力的行为规范的总称。 国际软法具体包括技术规范，如ISO标准;非政府国际组织章程，如《奥林匹克宪章》;国际组织规范性文件，如国际律师联合会理事会制定程序性规则。

　　3.国际商事仲裁软法

　　国际商事仲裁软法并非一个完整的概念，而是指商事仲裁领域中的软法，是指一些国际组织和仲裁机构针对国际商事仲裁中容易产生冲突和分歧的程序法律空白，制定的规则、指导原则或指南，包括证据规则领域、仲裁员利益冲突规则、效率规则、仲裁规则和具体裁决规则。

　　从国家商事仲裁软法和仲裁规则的区别来看，软法不属于仲裁规则的一部分，所包含的内容甚至超出仲裁规则的内容，在一定程度上，可以作为仲裁规则的补充。但从另一个角度看，如当事人协商一致决定在某些程序、或某些实体问题适用软法时，仲裁庭应适用软法。

　　国际仲裁证据制度是指国际商事仲裁程序进行中规范证据的种类、效力、收集、审查、评价等证明活动的一系列准则的总和。国际商事仲裁证据的“软法”包括《IBA国际仲裁取证规则》《ICDR信息交换指南》《ICC电子文件披露办法》等。

　　国际仲裁中，仲裁员的公正性和独立性不仅是程序正义的应有之义，也是保障当事人实体权利的必然要求。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十九条至第三十三条，对仲裁庭的组成、指定仲裁员的考虑因素、披露、仲裁员回避、仲裁员的更换等问题作了大篇幅的规定，这也是国内外仲裁规则的必要条款。国际律师协会于2004年发布了《国际仲裁利益冲突指引》，并于2014年进行了修改，对仲裁中存在的利益冲突进行了分类，给予各仲裁机构更好的指引。

　　效率是仲裁的优势之一，因此在国际仲裁领域，同样存在诸多具有“软法”性质的指引，如联合国国际贸易法委员会颁布的《关于组织仲裁程序的说明》，国际商事仲裁领域的《商事仲裁经济高效程序草案》《控制仲裁时间与成本的方法》，为提高仲裁效率提供借鉴。

　　仲裁规则方面，不少国家都以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)为蓝本制定本国仲裁法，我国也是部分参考该示范法。该法虽然不是国际公约，亦非某国国内法，但在国家商事仲裁领域有着举足轻重的作用。20世纪80年代，面对《纽约公约》的不足，《示范法》应运而生，该法作为软法仅以短短的36条包含了仲裁的基本原则，如当事人意思自治、最低限度的司法干预、强化仲裁庭的裁量权、正当程序原则和效率原则等。