反商业贿赂的法律缺失与对策

　　商业贿赂行为在全球各国都非常常见，几乎所有国家都通过竞争法或其他立法来禁止这一行为。在我国也是如此。商业贿赂行为不仅带坏了行风，还破坏了市场经济秩序，因此加强反商业贿赂的法律研究势在必行。

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　　一、商业贿赂的概念和形式

　　(一)商业贿赂的概念

　　1.商业贿赂的理论论述

　　所谓商业贿赂，是竞争法中的专业术语之一，也是世界各国都明令禁止的行为。我国在《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规中也对商业贿赂行为做出规定。综合而言，笔者认为可以将商业贿赂的概念总结如下：即经营者为了在商业交易活动中获取竞争优势或者交易机会，运用不正当手段来收买政府部门工作人员或者竞争对手的代理人及员工的行为。

　　2. 商业贿赂的特征

　　商业贿赂的特征主要表现在以下三个方面：

　　(1)有损公平竞争机制，进而影响竞争规律和价值规律作用的发挥以及市场机制的正常运行。

　　(2)造成交易成本的大幅度提升，而这种成本大多是由消费者来买单的，进而严重损害了消费者的基本权益。

　　(3)造成税收流失。商业贿赂经常通过做假账等不正当手段来掩饰其违法行为，从而造成国家和地方税收的流失。

　　(二)商业贿赂的主要形式

　　1.实物利益和投资机会

　　一般而言，实物利益主要通过附赠的方式实现，作为附赠，就是商品交易中，经营者附带性地无偿地将一定数量的物品或者现金赠送给交易对方的行为，包括房屋、汽车等大额实物。而投资机会就是经营者将一定的股份或者资产赠送给交易对方的行为。

　　2.商品回扣

　　所谓回扣，就是指在商品交易过程中，经营者秘密地通过实物、现金或者其他方式将一定比例的商品价款退回给交易对方的行为。早在上个世纪，西方资本主义国家就已经出现商品回扣行为，而且几乎成为国际惯例，其中回扣主要存在于服务领域和商品流通领域。

　　3.证券产品

　　证券产品，主要是指有价证券，包括债券和股票等，也包括其他财产性利益，如免除债务、设定债权等。因为证券产品具备交易价值，并且可以兑换现金，因此如果在商业交易过程中经营者给予交易对方证券产品，那么同样会给交易对方带来巨大的经济利益，因此证券产品也属于商业贿赂的范畴。

　　二、商业贿赂的现状及危害

　　(一)商业贿赂已成为惯例

　　在如今的市场交易中，商业贿赂俨然已经成为一种商业惯例或者行为模式，甚至被当作文化习俗来对待，不少领域甚至针对商业贿赂进行明码标价。例如，药品行业中，无论医药公司，还是医院，都能够拿到一定比例的回扣;同样在旅游行业中，导游也可以通过引领游客商场购物或者参加自费活动等方式来收受回扣。在这种状态下，那些不遵循商业贿赂惯例的单位或者个人反而无法在某个行业或领域中生存下去。

　　(二) 导致市场竞争条件不平衡

　　在现代市场经济环境下，市场竞争的主要目的在于经营者在比商品、比价格、比服务的过程中，通过公平竞争，实现优胜劣汰，进而推动市场经济健康发展。但是商业贿赂的出现，使得正常的比质量、比价格扭曲成比私下得到的“好处”、回扣等，价值规律在其中就无法发挥正常作用，市场目的也无法实现，同时还会助长违法行为的发生，如：假冒伪劣商品进入市场。而诚实经营者遭受到排挤，如果不加以制止，还会造成恶性循环。

　　三、反商业贿赂在法律方面的缺失

　　(一)立法上欠缺公关费用与商业贿赂的界限规定

　　在商业贿赂的案件中，很多律师都用公关费用作为辩护理由，但实际上二者之间并不相同，只是在社会实践中很难区分。我国2018年1月1日起刚刚实施的《反不正當竞争法》修正案虽然规定了商业贿赂行为，但未能为其下一个准确的法律定义，这意味着在立法上并没有明确商业贿赂和公关费用之间界限的结果。社会各界也未能清晰地认识和理解商业贿赂的概念，而且大部分企业都将正常折扣和回扣行为相混淆，并认为其不具备任何社会危害。

　　(二)《刑法》对商业贿赂规定不足

　　1.《刑法》中对反商业贿赂的规定不足

　　我国《刑法》也未对商业贿赂行为作出明确的定义，针对“公司、企业或其他单位工作人员贿赂罪”中，构成商业贿赂罪的数额约定也不够具体，无论是行为范围方面，还是处罚力度上都稍有欠缺。一方面规制的范围比较窄，受贿情节较为严重的也只是处以三年以下的有期徒刑或者是拘役，针对主动交代、主动偿还等处罚的力度较轻。虽然在《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中，明确了商业贿赂犯罪涉及的罪名和主体，但受贿的行为局限在：受行贿人所托，疏通渠道、转交贿赂物和接受受贿人意图，找寻对象、转告受贿要求两种形式。另一方面是惩处的力度较低，只有多次收受贿赂，或者是受贿的数额比较大，给国家、人民的利益造成重大损失的才会受到刑事处罚，针对较轻贪利行为则主要是处以罚金，又或者是没收财产。

　　2.商业贿赂适用《刑法》的相关规定

　　如果单纯按照《刑法》的规定，一般的贿赂罪并不能完全制约商业贿赂行为。首先，贿赂罪的客体仅指财物，但是在司法实践中还有很多以非财务性质利益为内容的贿赂行为;其次，贿赂罪的行为表现限制为实际给予或者收受，但没有包括承诺给予的好处;再次，受贿罪的目的必须是为他人谋取利益，商业贿赂并不一定存在这个目的。此外，商业贿赂的手段往往比较隐蔽，甚至包括帮助亲属解决就业、帮助装修房屋等行为，这些不仅很难取证，而且很难发现。同时，受贿罪的主体只能是国家工作人员，不包括控股公司等，在商业贿赂方面的适用非常局限。

　　如果依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，虽然该司法解释对商业贿赂行为进行了一定的解释和规定，认为商业贿赂犯罪涉及八大罪名，即單位行贿罪、介绍行贿罪、对单位行贿罪、行贿罪、单位受贿罪、受贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及非国家工作人员受贿罪，但并没有单独规定反商业贿赂罪，因此商业贿赂行为无论适用上述哪个罪名，都存在不妥之处，其犯罪主体和客体都存在争议。

　　(三)执法主体分散以及执法手段单一

　　1.执法主体分散

　　我国《反不正当竞争法》中规定商业贿赂行为的执法主体是工商部门，但是在实际操作中，除了工商部门之外，我国法律还赋予部分行业监管部门一定的执法权，但是让行业监管部门监督管理，无异于自己监督自己，作用很难发挥，也无法第一时间查处行业中的商业贿赂案件，甚至进一步拉大了竞争的不公平性。

　　2. 执法手段单一

　　司法实践中，商业贿赂的形式多种多样，而且诱惑性越来越强，大多是通过咨询费、茶水费、辛苦费、劳务费或者手续费等方式来完成，这些形式都过于隐蔽，更加凸显了工商部门较为单一的执法手段。一方面，如果企业存在商业贿赂行为，那么工商部门寻找问题的途径只能是查找账面，但工商部门是没有权利带走企业账本的，这就造成了取证难度的大幅度增加;另一方面，工商部门不具备扣留和查封的权力，所以很难在第一时间处理好以实物相折扣的贿赂行为。

　　四、治理商业贿赂的法律对策

　　(一)制定《反商业贿赂法》

　　如上所述可知，目前我国在反商业贿赂方面法律过于分散，现行法律法规无法有效遏制商业贿赂行为，这就需要我们单独制定专门的《反商业贿法》。一方面有助于企业和行为人更加清晰的理解商业贿赂，避免与公关费用相混淆，另一方面也能表明国家严厉处治商业贿赂行为的决心和态度。关于《反商业贿赂法》，应当着重明确的重点内容是建立专门的举报人制度。商业贿赂作为社会中的潜规则之一，隐蔽性非常强，执法者很难查处取证，所谓的调查和审判都是在腐败行为发生后才真正启动，因此，可以通过举报人制度的建立来辅助第一时间发现和查处商业贿赂行为。关于举报人制度，一方面可以借鉴英美法系的实践经验，建立举报人保护制度，通过非官方手段来避免举报人受到报复;另一方面可以制定相关的举报人奖励条款，或者赋予举报人分享商业贿赂罚款的权利，以更好地提高举报人积极性。

　　(二)加大商业贿赂行为的刑法打击力度

　　同样是商业贿赂行为，在美国的经济处罚额度几乎是我国的一百倍，由此可见，我国在商业贿赂方面的经济处罚力度过小，也无法真正震慑住行贿者，只有较重的处罚政策才能让行贿者在实施商业贿赂行为之前有所顾忌。因此，通过加大经济处罚、刑法处罚力度的方式来限制和避免商业贿赂行为出现，是可取的做法之一。例如，可以将罚金额度定为商业贿赂所得非法利润的十倍甚至更多，通过这种从重处罚的政策来强力打击商业贿赂行为。例如，可以将罚金额度定为商业贿赂所得非法利润的五倍、十倍甚至更多、针对利用职权便利索取他人财物或者非法收受他人财物数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，同时没收财产。当然在贿赂主体上还需要进一步细化，针对非国家工作人员、国家公职人员处罚力度也不尽相同。

　　(三)打破思维定势，建立并完善反商业贿赂执法体制

　　事实上，在我国商业贿赂行为已经非常普遍，甚至成为常态，但是却没有引起相关部门的高度重视，究其原因，笔者认为，主要是我国习惯于集中整顿，针对各种问题都持有拖延的态度，只有等到事态严重或者不得不治理的程度，执法部门才会在中央部署下采取相关行动。这种模式下，人们更加关注商业贿赂形成犯罪后的处理结果，却忽视了对商业贿赂初期行为的管制。除此之外，还有部分地方政府和相关部门为了经济发展，通过默许商业贿赂行为的方式来留住外商和投资者，这不仅对投资环境和经济发展造成破坏，同时也在以另一种方式逼走境外投资者，进而引发社会腐败。

　　由此可见，在司法实践中，作为商业贿赂的立法部门和执法部门，应当转变过去的思维定势，注重反商业贿赂执法体制的建立和完善。一方面赋予执法主体更明确的执法权力，另一方面进一步规制执法流程和秩序，具体而言，可以赋予执法主体查封和调查的权力，并细化程序，例如权力的行使和委托等，只有这样，才能真正限制商业贿赂行为的发生，从而营造更加公平的竞争秩序和竞争环境，并推动我国经济的快速发展。

　　五、结语

　　综上所述，商业贿赂行为在世界各国都已经成为常态，尤其是在我国，极大地破坏了市场竞争的公平性，而我国目前在商业贿赂行为的打击方面既缺少完善的法律法规作为依据，又存在执法主体分散和执法形式单一等突出问题，因此，必须在短期内尽快建立专门的《反商业贿赂法》，明确执法主体，完善执法机制，从而营造良好的经济竞争环境和氛围。

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