从历史起源分析律师角色定位

　　在古希腊这一口述社会下, “演说写手”与“辩护帮助人”担任为当事人的辩论提建议和帮助辩护的角色;到了优士丁尼法时代, “演说家”则往往通过业余帮助市民进行法庭辩护来笼络人心, 这与“演说写手”有着本质上的区别;而真正的律师的滥觞是在罗马后古典时期, 律师的职业为了确保执法官有效地节约司法资源而正式形成, 律师也因此增加了一个司法辅助人的角色定位;到了现代社会, 随着代理制度的发展, 律师的角色定位虽然发生了一些变化, 但好律师也能是一个好人这一点是毋庸置疑的。本文主要从律师职业的演进与形成过程入手, 利用有效的历史资源, 分析律师的角色定位。

　　《法律文献信息与研究》是全国政法院校图书馆协作委员会的会刊，由中国政法大学图书馆主办。《法律文献信息与研究》是国内唯一的法律信息与法律图书馆研究与工作方面的期刊,同时也是具有国家出版主管部门核发准印证的刊物。

　　随着社会法制的完善与发展, 律师在诉讼中扮演者越来越重要的角色。每个人在社会中都有着其各自的角色定位, 或决策者, 亦或是执行者。而对于律师这一职业来说, 作为重要的诉讼参与人, 对其定位的正确认识无疑对促进司法进步有着关键的作用。随着社会的发展, 律师成长于社会生活这一深厚的土壤之中。对律师的需求、期待与评价也随着人类文明的进步在不断地提高。刘武俊老师提出, “在法律职业共同体中律师是具有诚信性、自律性、民间性、边缘性、服务性、独立性、复合性和风险性的独特角色” (1) 。从法社会学的角度, 胡玉鸿老师认为, “将律师还原为法律人、政治人、经济人、文化人、道德人诸种角色”。而有的律师则“将律师的社会角色定为在民间的司法人员。”可以肯定的是, 律师这一角色的定位是随着历史的发展而不断演进与变化的。“明清时期, 关于讼师的负面形象刻画充斥于中国社会” (2) 。而虽说“不以说服裁判者接受其辩护意见为目的律师辩护———‘表演性辩护’”在现代律师辩护中也并不少见, 但不可否认现代诉讼已经离不开律师, 法官审理案件更需要其参与并辅助。那么究竟何为律师?其角色定位又是什么?要解决这个问题, 恐怕还得从律师的起源谈起。

　　一、口述社会下的“演说写手”和“诉讼帮助人”———维护当事人的权利与利益

　　黄美玲老师对古希腊的法律环境进行了形象的归纳, 主要为以下三点:即“业余的演员”;“专业的剧本”和“公众的舞台”。按照法律规定, 在古代雅典案件审理的过程中, 当事人都必须亲自出庭进行辩护, 除非其身患严重的疾病。这是口述社会的一个极大特征。但对于一个没有受过任何法律职业训练的人来说, 要准备一份合乎法律、有理有据的演说词, 并在众多陪审员面前宣读是一件非常困难的事。因此, 在雅典, 当事人通常会出钱雇佣精通修辞学或演说术的人撰写相应的法庭演说词, 这直接推动了“演说写手”的产生。此时“演说写手”的主要职能在于将公民自己提出的辩护理用书面形式表达出来, 诉讼人所要做的就是在庭审时将演说词当场背诵。那如果特殊情况下, 当事人是不具有辩护权的人如奴隶, 或者是身患严重疾病而需要协助的人怎么办?这时候案件当事人却可以选择一位或几位“synégores”为其进行辩护, 但这必须在他自己发言结束之后, 而且这些“synégores”必须是当事人的亲朋好友。有的学者称之为“诉讼帮助人”。逐渐地, 诉讼帮助人可以在一部分甚至是大部分陈述时间里代表当事人向陪审团发表演说。

　　此时的“演说写手”和“诉讼帮助人”为罗马帝国后古典时期“律师”的正式形成奠定了坚实的基础。由于“演说写手”与当事人之间是纯粹的合同关系, “诉讼帮助人”则是为当事人的亲朋好友, 两者或基于合同或基于道义而产生的义务都是维护当事人的权利与利益。

　　二、优士丁尼法时代的“演说家”———正义的使者

　　随着诉讼的发展, 当事人开始意识到“辩论”的重要性, 如果不知晓一定的法律知识且没有辩护技巧, 将很可能导致败诉。于此同时, 罗马贵族阶层———类似于希腊的政治家, “其主张是否被接受取决于他能否通过演说取得足够的支持” (3) , 因此他们大都接受过修辞学或雄辩术训练, 拥有一定的辩论技巧。这正好契合了市民的需求。为了笼络人心和提高自己的声誉, 这些出身上层、受过良好教育的贵族们也愿意在业余帮助市民进行法庭辩护。其目的不在于获取报酬, 其与当事人之间也不存在亲朋好友之间的道义义务。这时候的“演说家”是为了在胜诉中获得自我价值的实现, 得到市民的认可。

　　也就是说, “演说家”相较于“演说写手”与“诉讼帮助人”有着本质上的区别, 无论是对于雄辩术还是在维护当事人利益方面, 其都有更高的追求, 因为这直接关系到其威望与地位。这时候, 其角色定位要更接近与“正义的使者”。“正义是给每个人属于他自己权利的永恒不变的意志” (4) 。而优士丁尼法时代的“演说家”将自己化身为正义的使者, 尽其所能去帮助市民在法庭上进行辩论, 获得本属于其所得的永恒不变的权利。唯有如此, 其才能在市民心中树立起其想要的威望与名声。

　　三、罗马后古典时期的早期“律师”———司法辅助人

　　到了罗马帝国后期, 也称为后古典时期, 特别诉讼亦称非常诉讼成为唯一通行的诉讼制度。与法律诉讼和程式诉讼不同的是, 其取消了法律审和事实审, 而全由执法官执行, 是当代诉讼基本原型。在诉讼过程自始至终由一个法官来担任, 显然加重了法官的任务。最高长官凭借其权利, 发布强制性命令采取特殊保护的方法, 以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利益。自然而然地, 为了提高诉讼的效率, 节约司法资源, 同时也为了能够更好地了解并把握整个案件, 执法官对诉讼参与人的专业性也提出了新的要求。特别诉讼程序允许代理和辩护, 从而形成了早期的诉讼代理制度。律师职业也因此正式形成, 法学知识与教育也开始受到重视。

　　与以前不同的是, 执法官开始注重对当事人权利的维护, 如规定了上诉制度。律师不再是唯一守护当事人权利的主体, 导致其正义使者的角色定位有所弱化。但这时候, 其职业的出现又多了一项功能———帮助执法官更加深入全方位地审查案件, 使庭审活动更加顺利进行。因此, 对于罗马后古典时期的“律师”, 增添了一个“司法辅助人”的角色定位。对当事人刑讯逼供的允许, 法官的自由心证, 侦查时允许告密等诉讼特点, 使得律师在辅助司法活动的同时, 更加不能忘记对当事人权利的守护, 这是基于代理制度而产生的义务。

　　四、现代律师角色的变异———表演性辩护

　　通常而言, 只有辩护律师的各种活动真正追求并有助于实现裁判者接受于己方有利的观点和意见, 辩护才会产生实质性的效果, 也起到了真正的司法辅助人的作用。为此, 律师的辩护活动并不是完全独立的, 更不是随心所欲的。以已掌握的案件事实为依据, 查找现有的法律准绳, 从当事人的利益出发, 运用所学的专业知识与诉讼技巧, 进行有力而又有针对性的辩护, 这才是辩护律师的真正作用之所在。

　　然而, 现实中往往存在这样一些律师———不以说服裁判者接受其辩护意见为目的, 而是在审前就做好了被追诉人的思想工作, 让其配合法庭, 主动认罪, 积极悔过;法庭上尽量只从被告人具有自首、认罪态度好等法定、酌定情节来进行量刑辩护, 而不会纠缠案件事实;态度上也会对检察官、法官表示最大限度的谦恭团;更有甚者在法庭上寡言寡语, 任由对方“打击”。这些就是上文所提到的“表演性辩护”。任何艺术都离不开表演, 法庭上的律师辩护当然也不例外。只是, 其他的艺术表演砸了, 最多只是让观众扫兴罢了, 而“辩护”这门艺术如果表演砸了, 就会使其失去法律意义, 达不到有效辩护的结果, 最终还会影响被告人获得公正审判的权利。现实中遇到这样的律师, 其讲述了自己在代理一个复杂案件时, 因为双方都各执己见、不肯退让, 而使案件从2004年一直持续到2012年, 共经历了2次再审。如此长的诉讼时间使得代理律师后期的律师费大幅缩减, 其最后在法庭上也越来越惜字如金, 到最后开庭时, 在整个法庭辩论阶段就只说了三句话。且不说这三句话的力度如何, 即使如“针针见血”, 也无法穷尽原理。只有确保被告人获得有效的辩护, 才能确保其成为法院裁判的参与者、协商者和施加积极影响的诉讼主体, 而不至于沦为消极等待国家追究、被动承受司法制裁的诉讼客体团。这既需要在法律上赋予被追诉人及其辩护律师广泛而充分的诉讼权利, 也要求辩护律师敢于并且善于提出有利于维护被追诉人合法权益的意见。

　　五、现代律师角色思考:好律师能不能也是好人?

　　到了现代, 随着代理制度的完善与发展, 加之律师队伍的日益壮大, 律师司法辅助人的位置似乎有些弱化, 代理人的角色更为明显起来。

　　雷厉风行、气场十足、巧舌如簧, 能把黑的说成白的, 也能把白的说成黑的———仿佛就是现代人心中律师的普遍形象。只要律师接了一个案子, 就要为它尽力辩护, 再加上来自家属的压力, 就更加要做出对当事人有利法人解释。金钱交易制度下, 律师不像正义的使者, 说他是委托方的使者更为确切。刑辩律师更是如此, 不能对受害人产生同情心, 要为犯罪嫌疑人做最有利的辩护。以至于有时候不得不忽视某些事实, 甚至在证据不清的时候, 做有利假设而不是合理假设。这也不禁让我想起一句话———好律师能不能也是好人。

　　在他们工作中, 在他们接受公司的委托去拒绝付清工人工资时, 当接受贩卖毒品等犯罪嫌疑人的委托为其进行辩护时, 律师们是否能坚守住自己内心的那条底线, 把握好手上的那个天平, 在做一个好律师时, 也不忘守护正义呢?其实, 历史总是循环往复的。现代律师角色形象到很有几分口述社会下的影子。不同的是, 律师从一开始的代理写辩护词, 到现在往往参与了诉讼的全过程。

　　笔者认为, 好律师同时也能是一个好人这点是毋庸置疑的。首先, 律师也是有原则的, 如果真的是不合理的请求, 他们也绝对不会接受委托。其次, 谁说犯罪嫌疑人就一定有罪, 杀人犯就罪该万死?他们首先是人, 拥有人权, 但侦查机关、公诉机关在办案过程中不会或者很少关注这些, 这时候, 就是律师让案件往好的方向去发展。合理辩护代理即正义, 诡辩与权钱交易才是丑恶。尽自己最大所能去让案件往最好的方向发展, 打好证据这张牌, 那么好人也可以做一个好律师。

　　“律师仿佛扮演了‘双重间谍’的角色:一边向现行法律负责, 一边又效忠于某些个人和机构 (客户) 的利益” (5) 。其实这二者并不矛盾, 甚至有些时候, 为了客户的利益就是为了向现行法律负责, 即为了充分保障权利人应有的权利。律师不一定赚钱, 以前的关于律师都是高薪职业者的认识也全部推翻。正是因为冲破向法律负责的这一底线去效忠于客户, 才会出现“法律技工”, 成为金钱与权势的枪手。但是只要牢守底线, 笔者相信, 好律师也能是好人。

　　六、结语

　　“律师, 解决诉讼中的疑难问题, 并且通过他们在公共事务或私人事务中的辩护帮助处于诉讼中的人, 使被击倒的人重新振奋, 就像那些在战斗中保卫他们的祖国、守护他们的父母的人一样帮助所有人。在我们的帝国, 我们认为士兵不仅仅是那些手持剑盾或者乘坐战车的人, 还有那些律师, 他们用动听的嗓音作战, 守卫着那些处于焦虑之中的人的希望、生活和未来”。《优士丁尼法典》中收录的这则法令 (C.2.7.14) , 主要描绘了当时律师在社会中所承担的角色。律师首先需要解决诉讼中的疑难问题, 即帮助司法活动更加高效进行。并且, 他们更如同士兵一样, 法律专业知识与高超的辩护技能是他们的剑与盾, 以此来守卫那些在法律诉讼过程中无助的当事人, 帮助他们实现诉求, 基于他们希望, 使其重新振奋。

　　由此可以得出, 律师最主要的两个角色定位是当事人权利与利益的守卫者与司法辅助人。至于正义的使者这一角色定位, 则随着诉讼制度的完善、程序正义与实体正义的发展、法官的职业化, 而有所弱化, 更多地由法官予以分担。这样自然而然会引发出“好律师能不能也是好人”的问题。后一角色的弱化导致的前两种角色的增强, 在表面上就渐渐地表现为律师在靠诉讼技巧与辩护手段参与诉讼, 而忽视了其本质上的另一角色功能与定位———正义的使者。其实, 维护当事人的权利又何尝不是在守护正义呢?辅助法官审理案件, 又何尝不是促进正义呢?

　　综上所述, 笔者认为, 律师首先应当是一个权利的守护者, 基于最初角色定位与代理关系, 其应当忠实地为自己的当事人服务;紧接着, 律师还是一个司法辅助人;最后其同时也会成为促成正义的一份子, 但其中的作用大小又得视具体情况而定。

　　参考文献

　　[1]黄美玲.律师职业化如何可能--基于古希腊、古罗马历史文本的分析[J].法学家, 2017-6-15.

　　[2]司莉.律师职业属性论[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

　　[3]司莉.律师职业功能正义性的悖反与统一[J].河南社会科学, 2008 (1) .

　　[4]郑祝君.外国法制史[M].北京:北京大学大学出版社, 2015.12.

　　[5]吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护[J]中国刑事法杂志, 2011 (5) .

　　[6]李奋飞.论“表演性辩护”--中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正[J].政治论坛, 2015, 03 (3) .

　　注释

　　1 刘武俊.解构中国语境中的律师角色[J].法制经纬, 2003 (3) .

　　2 尤陈俊.阴影下的正当性--清末民初的律师职业与律师制度[J].法学, 2012 (12) :46.

　　3 晏绍祥.演说家与希腊城邦政治[J].历史研究, 2006 (6) :159.

　　4 乌尔比安.《学说汇纂》, 学习于2017年9月4日, 黄美玲老师《外国法制史》课堂.

　　5 冯象.政法笔记[M].北京:北京大学出版社, 2012, 1:139.