职称刊发论文浅析客观的处罚条件

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　　摘要： 日本通说承认客观的处罚条件这一概念，认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是，这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系，有违“犯罪是可罚的行为”这一定义。而且，这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法，有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上，作为发生可罚性程度之危险的介入情况，客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为，行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动，由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解，在行为当时，必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此，偶然责任得以排除，从而担保了责任主义。

　　关键词：客观的处罚条件;犯罪论体系;结果无价值;行为无价值;责任主义;可罚的违法性

　　一、问题之所在

　　日本刑法通说承认，某些情况虽属于实体刑法上的刑罚要件，但并不隶属于“犯罪”概念，并称之为客观的处罚条件[1]。例如，事前受贿罪中的“就任公务员” (刑法第197条第2项[2])、破产诈骗罪中的“开始破产程序的决定的确定”(破产法第265条[3])[4]，等等[5]。在通说看来，将要成为公务员的个人只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式就任公务员之前，只不过是特别地保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未正式就任公务员，就不会成为刑罚的处罚对象，即便起诉也是“无罪”，然而，却将此行为评价为“犯罪”，这无疑有违“所谓犯罪，是指能被科处刑罚的行为”这一定义，且切断了犯罪与刑罚要件、效果之间的联系。将要就任公务员的个人收受财物，这一行为究竟是否已具有可罚性程度的违法性，这本身便尚存疑问;若具备了这种违法性，在其就任公务员之前，又为何要保留处罚呢?这一点也不明确。将客观的处罚条件的存在理由满足于单纯的“政策性理由”，不得不说，这无疑是放弃了刑法理论的本来使命。

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　　对此，有观点提出，应将符合客观的处罚条件的事实作为将行为的违法性提高到可罚程度的要素，还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素[6]。但是，此观点就必须回答：与行为并不存在因果关系的事后事实，何以可左右对犯罪行为的违法性评价呢?而且，按照责任主义的要求，应对违法性的基础事实存在故意，然而，认为行为人对符合客观的处罚条件的事实存在故意，这是否合适，也值得探讨。

　　二、客观的处罚条件与犯罪论

　　1.犯罪的成立要件与客观的处罚条件

　　犯罪，是指该当于构成要件、违法且有责的行为。另一方面，通说对客观的处罚条件是作消极的定义，认为客观的处罚条件不属于犯罪的成立要件。本节想就符合客观的处罚条件的事实与各个犯罪成立要件之间的关系作些研究，以探讨这些事实是否真的不能属于犯罪成立要件。这同时也意味着，是从反面验证犯罪论体系。

　　2.构成要件与客观的处罚条件

　　构成要件首先承担着担保罪刑法定原则的“保障性机能”，符合客观的处罚条件的事实属于刑罚法规所规定的刑罚要件，理应也是罪刑法定原则的保障对象，这一点应无异议。因而，不待“就任公务员”，便处以事前受贿罪，这不能被允许;由“就任公务员”类推，对担任公共性很高的非公务员职务者也处以事前受贿罪，这就与禁止类推原则相抵触。另外，作为有罪判决理由中必须明示的“应罪事实”(刑事诉讼法第335条)，“构成要件”也发挥了刑事诉讼法的机能，事实上，也有判例将符合客观的处罚条件的事实包含在“应罪事实”之内[7]。这样，在具有保障机能与刑事诉讼法机能方面，没有理由将客观的处罚条件排除在构成要件之外。强调构成要件的保障机能的贝林格，尽管在其早期的理论中，将客观的处罚条件排除在构成要件之外[8]，但在其晚年的理论中，却认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化的，能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素[9]。

　　通说认为，构成要件是违法类型乃至违法有责类型。为此，仅就与违法性的关系而言，构成要件将该罚则所预定的违法事实予以类型化。从这种违法类型化机能来看，构成要件不包括与犯罪的违法性无关的事实。通说将符合客观的处罚条件的事实排除在构成要件之外，这一点可能也是其理由之一。对于客观的处罚条件与违法性的关系问题，参见后述。

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　　立足于责任主义，若对该当于构成要件的事实并无认识(或认容)，则不能认定具有故意责任。如此，在划定故意的认识对象这一意义上，构成要件具有故意规制机能。但通说认为，不需要对符合客观的处罚条件的事实存在认识(或认容)。也就是，通说将客观的处罚条件作为不包含在故意的认识对象之内的事实，而将其置于与构成要件要素相对应的位置。然而，为了不以故意为必要，作为便宜之法，而将客观的处罚条件排除在构成要件之外，这种做法不仅是为了结论的结论，更让人怀疑这不过是一种伪装，其目的正在于掩盖其本身对责任主义的违反。对于客观的处罚条件与责任的关系问题，参见后述。

　　3.违法性与客观的处罚条件

　　通说可能因符合客观的处罚条件的事实是行为之后的外部情况，而将这些事实作为与行为的规范评价无关的情况，从违法性，以至从作为违法性的类型化的构成要件中排除出去。这种理解的背景就在于，针对违法性的实质所采取的规范违反说(行为无价值论)。因为，在规范违反说看来，作为事后的外部情况的客观的处罚条件，与以作用于行为人的意思(意思决定机能)为使命的行为规范毫无关系。围绕“结果”的体系性地位的论争[10]鲜明地反映了规范违反说与客观的处罚条件之间的关系，因而，这里就规范论与结果的体系性地位之间的关系做些探讨。

　　一元的人的不法论通过贯彻规范违反说，将犯罪的“结果”从违法概念中排除出去，使之成为一种客观的处罚条件[11]。一元的人的违法论认为，法规范只有作为命令、禁止作用于人的意思之时，才发挥规制机能，因此，法规范应以反映到行为人主观的现实为前提，不仅无法涉及脱离行为人的手之后的事态即“结果”，让受偶然的情况所左右的“结果”的发生影响到违法，更是有违责任主义。

　　但是，这种对不法的主观把握以及排除“结果”的做法，实际上是剥夺违法概念的现实性、社会性根基，不得不说，这有违应以社会外界实际发生的事实作为根据的行为主义(Tatprinzip)。而且，将客观的处罚条件从违法(作为违法类型的构成要件)中排除出去，也与实定法不相吻合，也就是，实定法中的很多犯罪，是否可罚、可罚程度均取决于结果如何。对此，一元的人的违法论认为，发生的“结果”属于客观的处罚条件，具有证明行为的违法性的机能。但是，行为的违法性才是处罚的根据，若承认这一点，就必须证明行为的违法性已经达到超过合理怀疑的程度，不允许通过“结果”的证明来取而代之。另外，在存在处罚未遂犯规定的犯罪中，原本毋需等到“结果”的发生就能证明行为的违法，并且，由于证明机能本身并不包括决定刑罚轻重的内容，从证明机能也难以说明未遂减轻。如果以可证明未遂情况下的不法程度很低为理由，而减轻其刑，这无非是承认嫌疑刑罚。由此可见，一元的人的不法论并不能说明，刑法为何要规定“结果”的发生。

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　　日本的规范违反说(行为无价值论)的主流立足于二元的人的违法论[12]，认为违法评价对象包括行为不法与结果不法。但是，这种观点与作为规范违法说之前提的规范理论却并不协调。规范违反说认为，违法是对具有作用于行为人的意思并控制其行动的机能即行为规范的违反，那么，违法判断就必须是事前判断，不应为行为之后所发生的结果所左右;而且，行为不法以行为规范为内容，结果不法以法益侵害为内容，二者之间并无共通的指导原理，二者在对象、标准、根据等方面均具有不同性质，包含这些不同性质的要素在内的“违法性”概念已扩散到难以对其做出积极性定义。因此，二元的人的不法论也没能在理论上成功地说明“结果”的体系性地位。

　　为此，要给予形成犯罪的事实性、社会性之根基的“结果”以正当的体系性地位，在违法论上，就不能以作用于行为人意思的命令规范，而只能以否定不恰当事态的评价规范作为其前提，应该采取法益侵害说(结果无价值论)，以惹起法益的侵害或危险作为违法性的实质内容。佐伯千仞博士是将客观的处罚条件还原至作为违法类型的构成要件的先驱，正如博士立足于法益侵害说这一点所表明的那样，可以说，这种法益侵害的观点可以提供一种契机，也就是，如同“结果”那样，可以使事前受贿罪中的“担任公务员”等事实与违法产生关联。笔者也是从此方向出发，尝试将客观的处罚条件还原至违法，这留待后述。

　　4.责任与客观的处罚条件

　　通说认为，客观的处罚条件本身并非责任要素，这自不待言，就是在不能成为故意的对象这一意义上，也与责任无关。