自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。
一、法律规范选择适用分析
行政诉讼是司法制度的一种诉讼，因此，司法活动的一般原理和规则，同样适用于行政诉讼。
1、司法、司法权和法律适用
将国家权力分为立法、行政、司法三种并分别由三个机关行使，这是现代国家宪政体制的共性。在我国，人民法院是国家的审判机关，行使着国家的司法权，承担着司法重任，“解决各种社会关系主体发生的法律争议，从而维护社会关系的合法状态，对法律的适用做出最终确立”。[1]司法是指国家机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式，它消除了私力解决冲突可能付出的巨大代价和不公正，是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。审理和裁决各种诉讼案件是人民法院的主要功能和任务，也是行使司法权的形式。法律适用从本质上说是国家行使避开法权的方式，法律适用权是司法权的固有组成部分。
2、法律适用的基本要求及规则
法律适用的一般过程是确认事实，确定适用的法律规范、做出适用法律规范的决定。适用法律的决定只能是书面的而不能是口头的，必须有裁判文书，法律适用的基本要求是：准确、及时、合法。要做到准确适用法律，必须遵守法律适用的规则。
从我国宪法第五条和立法法第五章第七十八条至八十八条规定的法律规范的位阶制度和适用规则来看，大致是从新从高，特别规范优于一般规范。这一法律适用规则本身，就说明，法律的适用主体在处理具体案件时，就必须要对众多的相关法律规范的效力进行辨析、判断、说明(评判)。无此前提，法律适用规则将无所依托。
法律规范的效力是和法律适用的正确与否紧密关联的。不少学者在研究行政主体法律适用时，明确把“应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范”列入法律适用错误的一种表现形式[2]。最高人民法院行政审判庭蔡小雪同志，将行政主体适用法律、法规错误归纳为五种情况：(1)适用法律、法规性质错误;(2)适用法律、法规条文错误;(3)适用了没有效力的法律规范;(4)未适用应当适用的法条;(5)没有适用法条中必须适用的内容[3]。其对适用了没有效力的法律规范下的定义是“指被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件(包括法条)尚未生效，或者已经失效，或者本身就不具有法律效力。法律规范的效力主要体现在其执行力上，没有法律效力的法律规范不具有法院执行的效力，法院有权拒绝适用。实践中，行政主体适用尚未生效的法律规范，而被法院认为适用法律错误，一般不会产生异议，而适用“已经生效”和“根本就无法律效力”的法律规范被法院认定为适用法律错误，就会产生较大的歧义。
随着《行政处罚法》、《立法法》的颁布实施，行政诉讼中对行政主体适用的法律规范的效力如何审查和判断，遇到的问题更加突出。犹如有学者在《行政处罚法》制定后所言：“当人民法院今后审理不服行政处罚案件时，其判案依据将会有新的变化，突出表现为：当行政法规、地方性法规设定了无权设定的处罚种类时，该类法规的有关条款，就不能作为判案依据了。这使得人民法院对行政法规和地方性法规能否作为判案依据也有了取舍权。”[4]这种分析是正确的，但是，理论上的认识并不深刻，认识也并不统一，实践上更混乱。笔者认为，在《立法法》实施之后，这种状况又发生了变化，即法院的这种取舍权又被收回。当然，行政诉讼中法官对众多的法律规范的辨析、评判(包括效力)的权利并不能被驳回。否则，就不存在法律适用，司法也就不成为司法。
3、行政诉讼法律适用的特点
行政诉讼法律适用的特点是相对于刑事和民事诉讼而言的。民事诉讼和刑事诉讼不存在对适用的法律本身的争议，对事实争议由人民法院适用法律做出裁判即可，一般是一次性适用法律。但行政审判不同，除一次性适用法律外，还有二次适用的问题。在诉讼程序方面全由法院一次性适用，但对作为行政行为合法性审查依据的法律规范来说，则是第二次适用[5]。第一适用和和第二次适用的区别在于：(1)主体不同：第一次是行政主体，第二次则是人民法院。(2)时间阶段不同：第一次是行政行为形成过程中，发生在行政争议形成之前;第二次则是在诉讼过程中，发生在行政争议形成之后。(3)性质不同：法院的第二次适用是对行政主体第一次适用法律规范正确与否的验证和审查，具有验证性和审查性。(4)适用的法律规范的“范围”从形式上来看不同;行政主体适用的法律规范，除法律、法规、规章之外，还有非行政法渊性质的规范性文件，而人民法院适用的法律规范只是法律、法规，规章规范只能参照适用，非法渊规范性文件在法院判案依据上没有法律地位。(5)行政主体法律规范适用的事实，与人民法院适用法律规范的事实不一样。人民法院基于的事实是行政行为本身全部过程的事实，范围要比行政机关适用法律规范所基于的事实宽广。
从行政诉讼法律适用的表现形式来看，其适用的法律规范内容广泛，表现形式多样，数量庞广，层级分明，效力等级各不相同。
对行政诉讼法律适用特点分析的意义，就在于对行政行为合法性的判断上。刑事诉讼适的法律规范应由法律确定，民事诉讼适用的法律规汇聚绝大部分亦由法律确定，由行政法规确定的较少，而由地方性法规及规章和非法渊规范性文件确定的更少。行政诉讼则不然，由于法院行政诉讼是审查行政行为是否合法，而行政行为所依据的法律规范，不仅有法律、法规、规章乃至非法渊的规范性文件[6]，实际生活中，行政法规以下的法律规范文件确立的法律规范，被行政主体广为适用;又由于行政诉讼中法院法律适用有二次性即验证性和审查性适用的特点，使得行政诉讼必然要对行政主体适用的法律规范的效力进行辨析、判断。从逻辑上讲，很难想象，一个依据与高位法律规范冲突不一致乃至抵触的低位法律规范做出的行政行为是合法的。
4、法律适用的逻辑规则和判案的说理要求
法官作为法律的专门家，其主要职责就是准确认定事实，正确适用法律。要做到正确适用法律，就必须十分强调判决书的说理。判决书中的说理是连接事实与法律规范之间的纽带，是法律适用的灵魂。尽管“出于成文法的制度背景，由于法官不能创造有约束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用法律条款的分析，而不必像英、美国家的法官一样注重推理，但是，成文法的演绎推论的方法，决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由判决书中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决，尤其是判决书中的理由，来达到活的、变动不定的社会生活与死的、呆板固定的法条之间的沟通。”[7]它对于保证司法公正、使当事人服判息诉、提高法官素质、便于社会监督等方面都发挥着十分重要的作用。只有讲理透彻的判决，才能经得起社会各界的评判。讲理透彻，对案件所涉及法律规范的效力的辨析、评断必不可少。
社会现实和个案沟通的纽带又是个案审判规范，“审判规范是指以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范。这种规范是一种解释性规范，它的生成并参照与法官等法律职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实、依据多元的法律渊源整合而生成的规范，这种规范是法官裁判案件的直接依据，是判决书中说明理由部分最有价值的内容。”[8]由于个案审判规范是法官依据多元的法律渊源整合而生成，那么对多元法律渊源(这里也可用法律规范代替)整合，必然要对众多的法律规范的效力进行辨析、判断，且应当自然延伸至对法律规范的取舍。对取舍理由的说明就少不了对法律规范效力的评判。辨析、判断、评判共同构成了法律适用取舍的基础。可以说，不赋予法官的法律规范的选择适用权，法官将不存在审判权。行政诉讼与刑事、民事诉讼相比，个案审判规范的生成更加复杂，审查案件所涉及的法律规范的必要性更加突出和更加明显。
法官裁判案件都必须说明理由，无论在英美法系还中在大陆法系，都是如此。各国诉讼法也都予以明文规定，我国亦是如此。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。而民事诉讼法第一百三十八条规定，判决书应当写明：(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对行政主体适用的法律规范的正确与否必须有明确的态度是行政诉讼判决的理由的重要内容之一，要认定行政主体法律适用正确与否，就必须对其适用的法律规范的效力进行审查，否则，“合法性审查”就不能实现。我们也很难想象一个适用了“没有生效”或者已经失效、或者是根本就不发生法律效力的法律规范的行政行为，经行政诉讼之后，被法院判决确认“合法”。法官如若不说明理由而下判，特别是对那些只有法律争议的案件，不仅与自己的职责和义务不相符，而且会造成司法专横，同时也是对当事人诉讼权利的剥夺，践踏了诉讼民主和法治，破坏了正义。正如有人所言：“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确解释规则。”这正是法治与恣意的人治之间的基本区别。[9]
二、合法性审查原则分析
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查。确立了合法性审查原则在行政诉讼中的地位。
1、行政行为与行政诉讼
合法性审查原则要求法官对具体行为是否合法做出判断。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。而每一个具体行政行为都有事实结论，对法律适用的解释，以及适用的结果。由此可见，在当事人与行政机关就行政行为的争议问题上有事实争议和适用法律争议两种。
行政争议经利害关系人的起诉和人民法院的受理，就成为行政诉讼案件。行政争议构成了行政诉讼案件争讼的具体内容。行政诉讼就是法院对行政争议的审理和裁判而予以解决的活动。就行政争议本身来说，现实生活中单就事实进行争议的为数不多，大部分是既有事实争议，又有法律适用争议。在法院受理的行政案件中，对事实无争议仅就法律适用发生争议的不在少数。
2、“合法性”审查与“依法性”审查
行政主体执法依据的广泛性同样要求对其进行辨析和评判，行政执法机关执法的依据有法律、行政法规、地方性法规(包括自治条例、单行条例)、行政规章(中央部委规章和地方规章)、行政规范性文件[10]。这些都是行政主体在其活动中进行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主体的行政行为有依据，就等于其合法。其原因就在于行政主体依据的规范性文件本身未必合法。实际生活中，一些下位行政法律规范与上位法律规范相“抵触”、“不一致”、“无法律依据”的情况不在少数。行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查(判断尺度是“法”，最根本的是宪法)，而不是对行政行为是否有依据进行审查。因而要求对具体行政行为是否合法做出正确判断就必须对行政主体执法依据(规范)的含义、效力进行辨析与评判。法院用高位阶法律去判断低位阶法律的有效性，是判断具体行政行为合法法性的必经程序，否则即变成“依法性”审查而非“合法性”审查。
3、判断合法性的“依据内容”和“依据体系”
目前，对行政审判依据来讲，都是从内容的角度来看的，而没有从结构的角度来分析。结构是指要素及要素之间的有机联系，共同作为行政诉讼中判断行政行为合法与否的依据的法律、行政法规、地方性法规并不是等同的，而是在其内在结构的，即单向的一致性关系，直接表现为共同作为依据的法律、行政法规、地方性法规排列顺序的不可变更性。其意义就是共同作为行政诉讼中法官判断行政行为是否合法依据的法律、行政法规、地方性法规，在对同一事项有不同规定时，各自对法官判断行政行为合法与否的制约力是不同的，这同样要求法官对他们进行辨析、评判、取舍。
参 与 文 献
1、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1995年版，第343—346页。
2、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第357页;姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352页;杨解君：《行政违法形态论》，载《南京大学法学评论》，1999年卷，第143—154页。
3、蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99页。
4、丁丽红、黎苹：《试析行政处罚法所带来的行政诉论变化》，载《法商研究》，1996年第4期。
5、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第427页。作者认为行政诉讼中的法律适用是对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时的法律适用的再适用。
6、参见顾卫平、王建平、崔凯：《行政诉讼法、行政复议条例之间的冲突与协调》一文，载《行政法学研究》，1996年第4期。
7、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。
8、陈金钊，《法律解释的定义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》，1995年第2期。
9、参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1998年版，第225页。
10、姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第305页。