《中华人民共和国民事诉讼法》第210条(以下简称210条)对执行回转作出明确规定:“执行完毕后,据以执行的判决,裁定或其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。”根据该条规定,执行回转只适用于执行完毕后,执行根据被依法撤消的情形。而在其后《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条(以下简称109)条规定:在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第210条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。此条规定对执行回转的适用条件作了扩大解释。一是在时间上,增加了在案件执行中也可以适用执行回转的规定;二是在执行根据的内容上,规定了变更执行根据也可以适用执行回转。三是增加了执行回转要按照新的生效法律文书的规定执行回转。根据法律规定,执行回转的构成要件为:(1)法律文书的内容全部或部分执行完毕。这是执行回转的基础。(2)据以执行的法律文书被撤销或变更。这是执行回转的前提。撤销是指原执行根据已完全丧失效力,变更是指原执行根据的内容已被改变。(3)新的法律文书使取得财产者丧失合法依据。如果撤销或变更执行名义的法律文书不影响原取得执行标的物者的权利时,则不能执行回转。(4)原执行债权人不主动履行新的执行名义和执行回转的裁定。
执行回转由执行机关以裁定的形式作出决定。执行回转的对象是申请执行人。执行回转的范围包括原有财产和原有财产的孳息两部分。执行回转时,已执行的标的物是特定物的,应当返还原物;不能返还原物的,折价抵偿。
一、民事再审发回重审的概念和适用条件
《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审发回重审(以下简称再审发回重审)是人民法院在审判监督程序中,对发现已发生法律效力的判决或裁定违反法定程序或认定事实有误,裁定撤销原判,发回原审法院重新进入第一审普通程序进行审理的规定。依照最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第210条、211条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》中第38条的规定,案件发回重审的适用条件:一、违反法定程序的情形:1、审理案件的审判员、书记员应当回避未回避的;2、未经开庭审理而作出判决的;3、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;4、原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议;5、其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的;二、在认定事实方面存在问题的:认定事实错误或者认定事实不清的,但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的。不论什么原因导致的再审案件发回重审,前提必须撤销原判决,才能导致案件发回重审。从法律规定中可以清楚地理解再审发回重审的案件在民事诉讼程序中进入了第一审普通程序。
二、进入执行回转程序的依据(执行名义)
执行回转是执行程序中的一种特殊现象,其目的在于保护原被执行人的合法权益,本质上仍然是特殊情况下的执行。所不同的是当事人的地位发生了变化,原被执行人在执行回转中成为执行权利人,而原执行权利人则成为被执行人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条规定,执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。执行回转也必须要有执行名义,亦称执行依据,即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书。这个新的法律文书中原则应写明原执行权利人应履行的义务;但驳回原告诉讼请求的法律文书例外。但在这里,执行回转的依据就与通常的执行依据有所不同,按照法律规定,应当是:1、人民法院作出的发生法律效力的撤销原判,驳回原告诉讼请求的裁定书;2、发生法律效力的判决书。3、仲裁机关撤销了其制作的仲裁裁决书;4、公正机关撤销了其制作的公正债权文书;5、人民法院对其他机关制作的依法由人民法院强制执行的法律文书裁定不予执行的。在理论上应当严格限定执行回转的概念,不能混淆,也不能滥用。例如,执行完毕后,案件进入审判监督程序,经再审后人民法院作出的调解书一方不履行,权利人申请强制执行的程序就是普通的执行程序,虽然这个调解书中可能有执行回转的内容,但权利人依据调解书又申请的执行不能是执行回转,而只能是新的法律文书的执行。
目前在司法实践中,之所以对执行回转的依据有不同的认识,主要源于对民事诉讼法第210条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条规定理解程度的差别上。《中华人民共和国民事诉讼法》在(07)年修订时的210条只是沿用了修订前的214条简单地规定了执行回转的概念,而早在(98)年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条对执行回转就有了有差别的解释。由于对执行回转概念的理解缺乏相应的司法解释,司法实践中对“新的生效法律文书”是指撤销原判的法律文书,还是除了撤销原判的法律文书外,还要有重新确认争议双方当事人权利义务的法律文书?或是在一份法律文书中包括两项内容?等,因而导致对再审发回重审裁定是否能作为执行依据存在不同的认识。认可是执行依据的意见认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第210条对执行回转的规定,再审发回重审裁定是对原执行依据的撤销,案件丧失了执行依据,被执行人可以依据再审发回重审裁定,申请人民法院执行回转,执行机构应当依据再审发回重审裁定作出执行回转的裁定,进入执行程序,再审发回重审裁定可以作为执行回转的依据。
笔者不赞同该意见,认为这种意见从形式上看符合210条撤销了原判决的规定,可以导致执行回转,但是该裁定不是终结案件诉讼程序的裁定,裁定的本质目的是对双方当事人的争议事项重新审理的规定。是否执行回转和执行回转到什么程度,还需要有确定争议双方当事人权利义务的新的法律文书来确认。此裁定不宜作为执行回转的依据。
笔者认为:理解210条规定的“撤销或变更”是指的在终结审判程序发生法律效力的“撤销或变更”。即终结审判程序的裁定书或判决书。而再审发回重审裁定虽然也是撤销了原判决发生法律效力的法律文书,但是,它撤销原判决的目的是指定案件重新进入一审程序进行审理,在这里解决的是程序问题,案件发回重审后还要重新对实体问题进行审理,审理结果是待定状况,确认当事人权利义务的新的法律文书尚未作出,此时进行执行回转是不妥当的。因此,发还重审裁定不是案件终结审判程序,发生法律效力的法律文书。不宜作为执行回转的依据。该案件是否需要执行回转及执行回转的范围还需要新的法律文书界定。理由为:
(一)从法律规定上看:民事诉讼法是审理和执行民事案件的法定程序和制度,在民事诉讼活动中,都要按照前后顺序的若干阶段进行,必须在完成前一阶段的任务后,才能开始后一阶段的的诉讼程序。案件进入诉讼程序后是有先后次序的,次序是不能颠倒和同时进行的,违反了法定程序,即视为违法,人民法院审理和执行任何一个案件都不能例外。审判和执行是诉讼程序的不同阶段,一个案件进入诉讼程序后,只有审判程序结束后,才能进入执行程序。审判程序是执行程序的前提和基础,执行程序是审判程序的保障。只有审判程序中查明了事实,分清了是非,确认了当事人争议的权利义务关系并依法作出裁判,才能进入执行程序依法强制执行。除法律明确规定的先于执行外,不允许同一案件同时既进入审判程序又进入执行程序。再审发回重审案件也必须遵循程序法的规定。按照法律规定,撤销原判决,再审发回重审的案件在民事诉讼程序中进入了第一审普通程序,所有的行为都应该遵循第一审普通程序的有关规定进行,重新确认当事人之间的权利义务关系。如果该案件原判确有问题,可能导致执行回转,这时,理所当然地适用诉讼保全的规定,应由当事人提出诉讼保全申请,重审法院的审判庭依据当事人的申请或人民法院根据案件的需要依职权,对已执行给申请人的财产进行诉讼保全,待重审生效法律文书作出后进入执行回转程序。在这里案件只能进入审判程序中的诉讼保全,而不能直接进入执行程序中的执行回转。
(二)从节约司法资源上看,不论什么原因导致的再审案件发回重审,案件的最后结果都处于待定状态,也可能是全部改判;也可能是部分变更,还可能是维持原判。在此时案件的执行程序应当是中止状态,等待终审结果的确定。如果此时径行回转,与再审结果不一致时,不仅还要重复执行翻烧饼,浪费司法资源,还会因提前的执行回转导致新的争议,损害法律的严肃性。
综上所述,笔者认为执行机构作出执行回转裁定所依据的“导致执行回转的新的法律文书",应当是终结案件审理程序发生法律效力的法律文书,而不能是解决程序问题的再审撤销原判,发回重审的裁定书。因此,再审撤销原判,发回重审的裁定书不宜作为执行回转的依据,依据该裁定,应该由重审的审判庭对已执行的财产进行诉讼保全,以保护被执行人的合法权益,待再审后确定当事人权利义务新的法律文书生效后执行。对此,最高人民法院也应出台司法解释,对撤销原判决,发回重审的案件已执行的财产,在重审中如何处理作出明确的规定,规范执行回转中存在的问题。