所谓法律思维,是指在公共决策和私人决策过程中,按照法律的逻辑来观察、提出、分析、解决问题的思考方式。人们处理各种社会问题的思维方式有多种选择:政治思维,重心在于利与弊的权衡;经济思维,重心在于成本和收益的比较;道德思维,重心在于善与恶的评价;而法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。检索当前对与法律思维方式的研究,大多数都把法律思维与法律职业相结合进行研究,把法律思维方式作为“法学职业主体”——法官、律师、检察官、法学教学研究工作者的分析和解释案例时的思维范式。如郑成良教授提出典型的法律思维是法官思维,并概括出七大基本原则。陈瑞华教授对法律人的思维进行了总结:提出法律思维是完整的一套概念体系、价值体系、逻辑推理形式等。周晓春提出“无罪推定、既定法高于一切、独立判断”等思维的原则。由于社会分工的细化、立法的膨胀和法律专业化发展,法律思维似乎成了法律职业共同体共有的意义话语。
本人认为,法律思维方式应有狭义和广义之分。狭义的理解特指法律职业主体的思维方式,可以称之为“职业法律思维”,而广义上的理解应该指一切社会主体,包括法律职业主体、政府决策者和社会公众在从事与法相关的社会实践活动中所遵循的思维样式,既包括“职业法律思维”,也包括“非职业法律思维”。社会公众在社会生活中从事着大量的守法活动,并因法律事件介入到执法、司法甚至立法领域,不可避免的要做涉及到法律问题的私人决策,自然成为法律思维的主体,可以称之为公众法律思维。如果说职业法律思维是法律人对还原客观事实的判断过程,对自身工作方法的反思,则法律思维是对如何做人、如何做事的行动指针,是凸显法治自身张力的积极尝试。
我国处于传统社会向现代法治社会过渡的时期,公众法律思维在历经政府的普法宣传、媒体的启蒙和学校的教育的影响下,处于一个快速觉醒和培育的阶段,在每一个受到关注的案件背后被法律职业人的思维方式所推动着。公众法律思维应该包括“对于法律的思考”和“根据法律的思考”两部分。前者强调从法律与社会的关系出发,运用各个学科的知识,综合地、全方位地考察法律现象,例如关于法律价值、法律的地位、法律功能的思考,思维的内容是“法律至上、权利平等、社会自治”等核心观念。而后者强调必须根据现行法律进行思考,强调法律与自身利益的关系。一个思维过程包括几个步骤:确定待解决的问题;分析问题的法律性质;搜集有关各种信息(法律、证据等);对各种可能的解决方案进行评估、选择;按最优方案行动。思维的内容是“证据思维、程序思维、权利思维、义务思维”等。例如运用“权利思维”进行发散,可以得到几个思考方向:主体权利的内容有哪些、主体权利的界限在哪里、主体权利的维护者是谁、主体权利实现的条件和保障是什么等一系列问题。
现阶段公众的法律思维呈现如下特征:
一、受法律工具主义影响导致的法律价值理性认识不足
在法律价值的认识上,传统人治社会把法律作为社会治理的工具,强调在社会系统中,法律只是实现一定社会目标的工具和手段。法律意味着强制、干涉、威慑和惩戒,对于公众而言不是生活需要的而是社会强加的。人们提起法律,首先想到的就是“打击坏人”而产生避而远之、厌恶疏离的心理状态。
现行的教材仍将法律的本质表达为“法律是由国家制定或认可的有国家强制力保证实施的行为规范,是统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具”。但法理学界认为“阶级意志论”是对马克思主义法及法的本质的一种曲解。马克思在《共产党宣言》中讲到“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”,马克思在此并不是对法律下什么定义,而是批判了资产阶级法的偏私性。“任何被称为法律制度的制度必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。这些价值中较为重要的有自由、安全和平等。缺少这些基本价值的秩序不是法律秩序”。有学者从社会契约论出发,提出了“法律总是来自最大多数人民的意志,在调整相互利益关系,约束自己的过程中形成的规则”的观点。郑云波认为“法律充分尊重个人对当前和未来生活的规划与选择,充分保障其对自身生活方式的自主安排”。叶传星把人的法律需要划分为多方面:个人生存和发展的需要社会自我保存的需要,社会交往与合作的需要,社会进步和发展的需要,维护国家公权力的需要和人类整体生存与发展的需要等,这都指明了法律与人的依赖关系。但这些理论未能公众所接受,诸如“法律要为社会主义市场经济保驾护航”、“法律是社会长治久安的基本保障”等工具主义色彩的论调仍然司空见惯。
法律不仅仅是体现统治阶级意志的工具,倘若如此,便失去其内在的价值和活力,失去其灵魂和良知。法律条文背后隐藏着公平正义的价值,法律思维方式应该是有价值取向的理性思维。因此,避免工具主义思维定势,宣扬法律价值观是转变公众法律思维方式的逻辑起点。
二、法律文化空白导致的法律思维要素、运思方法等方面的欠缺
传统的德治社会统治模式下我国的法律文化几欲空白,移植于西方社会的法律文化未能通过当前的“普法”工作成为公众的法律文化,表现在公众的法律思维要素、运思方法与法治精神有很大的差距。如认为“法不责众”、“欠债还钱”等。公众的法律思维要素取决于法律知识、法律经验、自身阅历和对事实的掌握。在思维要素上体现出义务意识、权利意识欠缺;权利意识中又表现出关注物质性的民事权利,淡视政治性的民主权利的特点。马克思指出:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。我国目前经济发展水平不高的社会现实必然决定了对于物质利益的之能否实现或获得是主体最关心的首要问题。例如经济纠纷、侵权损害赔偿、财产分割等问题。我国宪法宣载了和西方法治国家差不多的权利和自由,但我国民主权利的实现却并不令人满意。我们有广度的民主,但缺少深度的参与;我们有选举权,但选举权所涉及的范围却很小。这一方面是宪法不具有可诉性,另一方面是宪法权利没有成为公众的法律思维要素。这使得我们漠视自己的权利存在;也不知道如何正确地行使权利,或有了权利却不知道珍惜,例如选举权。在运思方法上,社会公众更多的是朴素的公平正义观,缺乏职业思维的技术成分,“无罪推定”、“程序正义”、“举证责任”等理念还未建立,对法官认定事实和适用法律的过程还缺乏足够的了解。例如,法官的思维区分法律真实和客观真实,但在案件当事人的眼里,一般只有客观真实。在法官眼里只能根据已经证明的事实遵循一定的规则作出裁判,社会公众感到难以理解。
为此,在社会公众开展以培养法律思维为内容的普法工作,改革类似“公示”法律文本的形式主义普法教育,真正把法治精神、原则、法律思维方式输送到人们的心中已经势在必行。
三、受伦理文化影响导致的“重情厌诉”非理性倾向
中国是个人情社会,“法不外乎人情”,就是说,法应该建立在人情之上,一旦法律与人情发生冲突,就应该先考虑人情。法因人情、情大于法是中国人对“情”与“法”关系的基本思考。我们常常说“情、理、法”,这就是法律思维表现为“情大于理,情大于法”的伦理倾向。不知晓人情比不知晓国法更糟糕,有时候人情要比国法更具权威。人们对有些执法者办人情案、办关系案感到司空见惯、“情由可原”,这体现了法律思维中的非理性特征:法律并不是至高无上的,“人情”才是更具普遍意义的原则。
传统社会是建立在宗法血缘基础之上的,彬彬有礼、温文尔雅的人格形象在传统社会的血缘、亲缘、地缘关系乃至现代社会的业缘关系延续着。企图通过伦理道德以外的包括法律手段去协调人际关系的尝试于内于外都有很大的阻力,期待违法者依靠自身的道德内心信念的反思和悔悟。“和为贵”的和谐思想造就了中华民族隐忍坚毅、厚德载物的传统美德,但另一方面,在成员中造成了“厌诉”、“耻讼”的心态,使人们视诉讼为不祥,能不诉就不诉,不愿撕去人情的面纱使双方尴尬面对。吃亏是福、退一步海阔天空的观点占据了思维的空间。
现代化进程根植于传统的土壤。但传统思维框架内不可能生成现代法治社会,因为法律思维首先要服从规则而不是首先听命于情感。
四、受传统政治文化影响导致的“权大于法”的思维干扰
在我国,法律的权威相对于权力而言远远没有形成。立法机关的作用被边缘化,人大的最高国家权利机关的地位在民众话语中表达为“退休养老的地方”,诉讼成本高、执行难等问题使人们对于有理也难进的法院望而却步,司法腐败守不住社会公平正义的最后一道防线。相反,封建皇权至上,宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物,潜移默化地渗透在社会生活的各个领域,在人们的思想中根深蒂固。权力本位、官本位的价值体系中,法律被放在了次要的地位,权力和法律面前总会出现权力高于法律。法律是政治的附属物。某些案件因“压力大”办不下去的时候,我们看到权力对法律的干预。涉及到官员的法律责任,“问责制”被人们理解成“一个概念而已”。“权大于法”、“法即义务”观念一方面导致权力寻租,另一方面导致了公众对自身权利的淡视。例如宪法权利:为什么我们社会管理成本这么高,纳税人不过问;对于没有给自己造成巨大冤情的腐败,很少人会去理睬。漠视权利就是公众法律思维的重大缺陷,权力崇拜就造成公众对法律失去信心和认同感,也更谈不上对法律的尊重和信赖了。除此,传统政治文化还干扰着我们对一些问题的认识:如政策与法律的关系就是个长期争论的问题。长期以来重政策,轻法律是主要倾向。用政策替代法律的屡屡现象更弱化了“法律至上”的思维走向。
可见,转变政府职能,摆正政府角色,破解权力崇拜意识,是形成公众法律思维的关键。
值得欣喜的是:兼具公民教育和意识形态教育功能的高校思想政治理论课程《思想道德修养与法律基础》在法理部分用了一页的篇幅提及了法律思维方式及其四要素:讲法律、讲证据、讲程序、讲法理。与以往的法律教材只注重法律知识的堆砌相比有了根本的区别。在高等教育大众化的今天,该教材在培育公众法律思维的重大作用毋庸置疑。任课教师的也因此有了不可推卸的责任:从职业法律思维中厘清适合大学生认识水平的思维模式,克服当前法律思维方式的局限和障碍,不断总结经验、加强实践,以引领社会公众法律思维水平的形成。