近些年来由于辩诉交易等协商制度多规定在审前程序中，因此协商性司法的理念对各国审前程序的传统功能和理念产生了巨大影响，审前程序因此不再仅是审判的准备程序，它更被赋予纠纷解决和实体处分的厚重期望。但是由于刑事审前协商程序多发生在控辩双方之间，而代表国家起诉的检控方往往实力强大，协商的筹码明显多于辩方，再加之双方信息的严重不对称，审前协商程序往往容易成为检控方滥权的多发领域。基于此种情况，在协商程序中加强司法制衡，由司法权力介入进行程序和实体的控制不失为一种理想的解决途径，而这也正是世界范围内协商性司法正在发生的悄然变化。
一、协商性司法及其对审前程序的影响
(一)协商性司法的现实与理论依据
协商性司法是司法实践中实用主义的产物。二十世纪后半期，面对诉讼周期过长、成本过高、案件激增的现实，西方法治国家开始对传统的对抗式诉讼进行深刻的反思，司法实践也迫切地需要一种能够快速有效解决司法纠纷的诉讼机制。协商性司法的理念应运而生了，各国的刑事诉讼中各种协商制度随之纷纷建立，如辩诉交易制度、附条件逮捕制度、附条件不起诉制度、调解与和解、程序选择制度等等。这些协商性制度的建立在程序分流、提高司法效率等方面起到了很大的缓解诉讼爆炸危机的效果。但是实践上的急功近利并不意味着协商性司法缺乏理论上的支撑，协商性司法以对话取代对抗、以理性的沟通取代策略的运用、以合意取代决定、以对话的正义取代分配的正义的特征，是对司法现代性的深刻反思，[1]契合了以交往理性为核心的商谈伦理学理论内核。“根据商谈伦理学的核心思想，只有当所有的人为了每个人利益而愿意遵守某项规范且愿意接受由此而带来的不利后果时，该规范才能主张具有普遍的有效性。”[2]在商谈中，当事人根据法定程序进行商谈并就刑罚权的划定形成合意，从而不仅获得有利被告人的后果，而且使法律规范的权威在双方对结果的遵守中得以实现和延续。同时，由于能够对刑事实体权利分配进行规避或修正，协商程序还为质疑和弥补刑事实体法的道德问题提供了理论上的可能性。因为根据商谈理论，实在法应当由内在的道德维度支撑其合法性，而当代重刑化、工具化的刑法却显示出与其道德基础相分离的倾向。将商谈引入刑事程序却有助于刑法重获道德的合法性：法律商谈旨在把法律规范尽可能适当地适用于具体的案情，刑事程序引入协商机制后，可避免刻板、机械地适用(业已重刑化、工具化的)刑法，而较多地融入道德考量，因此也更适于在刑罚个别化的维度上展开相对自由的法律适用与裁量。
(二)协商性司法对传统诉讼理念的冲击
协商性司法“内含的理念与传统司法制度存在很大的差异乃至冲突”，“所带来的冲击主要是程序目标、控辩审的关系以及司法裁决的制作过程”。[3]协商程序代表一种新的程序主义的理念，传统诉讼制度发现真实、实现国家刑罚权的目标在协商性司法中被颠覆，审前控辩双方之间的对抗性关系也被更富有亲和性的协商与谈判所取代。“协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的‘对抗性’机制，转换为多主体参与的‘对话与协商’机制，可以说协商性司法是通过‘对话’实现纠纷的高效解决。”[4]这种甚至可以处分刑罚权的司法模式从一开始就遭到了激烈的批评，主要的反对意见来自于构成传统刑事诉讼模式的支柱理念。在传统的大陆法系国家，批评者指出协商程序违反了职权调查主义、直接言词审理主义、无罪推定原则、不自证有罪原则、法官独立依法审判原则、平等原则等大陆法系传统的为人们所公认的主流刑事司法理念。“欧洲信奉的基本原则是：遵守法制、追求客观真实，以及只有法院才能判断事实、对是否有罪做出裁决。”[5]更有学者总结说，“现代法治国家刑事诉讼程序建立的三大支柱分别是：刑事诉讼程序必须以发现实体真实作为其目标，又其必须将被告当成程序主体来加以尊重，以及因此必须给予被告公平的机会能够成功地对抗起诉书中的指控。谁若是想要背离并放弃这三个要求，也等于是放弃了法治国本身。”[6]而在协商性的诉讼制度中，无罪推定、审判中心、证据裁判等基本原则无疑都被严重边缘化甚至放弃了。在英美法系，以辩诉交易为代表的协商程序也瓦解了英美法系的对抗式诉讼和陪审团审判的传统。如今，美国百分之九十以上的刑事案件都是通过协商程序完成处理的，美国一位教授描述说，“(辩诉交易)将陪审团扫地出门，将其驱赶到一个狭小的空间里。也许就像编年史学者说的，辩诉交易是个侵略者，但是它取得了最终的胜利。”[7]而且辩诉交易所导致的刑罚适用上的不平等也是其遭致非难的重要原因，美国学者的一项研究表明：“单个法官，不管其刑罚观念如何，总体上倾向于对由陪审团审判的被告人科以较被告人认罪或选择法官审判的情况下更重的刑罚。”[8]由此也造成经济能力较好的被告人在经验丰富的律师帮助下，通过协商可以得到较轻的刑罚，反之则可能还刑于重罪，而这是明显有悖美国一贯推崇的平等精神的。
(三)对协商性司法理论争议的评价
对于理论上的争议，协商程序本身所具有的功利性效果以及世界范围内司法改革趋势的现实进行了最好的回应。正如所见，尽管协商程序与传统的刑事司法理念有冲突，但是各国基于一定的利益权衡还是纷纷建立了协商程序。这些更优位的价值考量至少包括：一是诉讼效率。“……能让坚定奉行罪刑法定、无罪推定原则的国家在争议声中执著地推行控辩协商或辩诉交易的原因恐怕没有什么比提高诉讼效率，合理分流案件更有说服力了。……犯罪规模在扩大，而且越变越复杂。这使得无论大陆法系还是英美法系的司法系统都面临着沉重的案件压力，必须寻求提高诉讼效率的出路。”[9]二是诉讼经济。随着法律知识变得愈来愈精细和宏大，进行昂贵而耗时耗力的正规审判程序无疑加大了当事人控制事态和避免不利风险的难度。“使法律变得更精致和更‘理性’的变化(如取决于能为专家或证据开示确认的事实问题)需要更多的投入，创造新的操控可能性(利用证据开示耗尽对方财力，或干扰对方的日常运作)，且涉及新的风险。”[10]协商程序回避了精致的审判程序和僵硬的法律规则，在法律提供的框架之下通过软性的商谈解决法律纠纷，体现了诉讼经济的精神。三是正义的多面性。审判程序本身是一种不纯粹的程序正义，即使严格按照诉讼程序进行亦不能保证得出一个完全符合实体正义的诉讼结果。而协商程序的建立是以“合意性的正义”取代了“分配性的正义”。或者如恢复性司法的支持者们所言，协商程序是以“无害的正义”取代了“有害的正义”。[11]此外，协商程序的引入及其对传统理念的冲击之所以不可能彻底改变成文法国家的刑事司法传统，还因为在成文法国家，审前程序中司法控制的运用一直在努力调和与释缓协商程序对证据裁判、控辩平等原则的冲击，这将在下文予以论述。
二、审前协商程序司法控制的域外模式考察
(一)审前协商程序的制度缺陷及其弥补途径
协商程序的制度设计可以贯穿刑事诉讼的始终，包括污点证人豁免制度、辩诉交易、暂缓起诉、附条件不起诉、程序选择制度、刑事和解等，这些制度的共同特征是以控辩双方的合意作为诉讼行为成立的要件。但是协商性程序自其产生时即伴随着激烈的理论争议，除去协商程序对传统的刑事诉讼理念的冲击之外，“协商策略”滥用的情况也足以使人们对协商程序的公正性产生怀疑。更有学者直接质疑协商达成合意的可能性，认为“所谓合意，仅是幻觉。被告内心并不认同刑罚，他只因为害怕更严厉的刑罚而被迫同意，即驯服。这不是寻找合意的方法，那是经由心理上发挥效力的更长期闪进之胁迫所产生的效果，那是纠问程序中的古老烤问的新版。”[12]实际上，正因为协商过程中证据规则缺失，才造成对于检控方以强凌弱的担忧在各国普遍存在。不但在职权色彩明显的大陆法系国家，即使在辩方权利发达的英美法系国家，如何控制控方权力滥用也一直是学界关注的话题。“在英美法系国家，依照正当程序的观念，非正式的、非裁判性质的发现事实的程序，具有发生错误、不可信任与产生弊端的极大的可能性，其结果往往导致政府对公民个人权利的严重剥夺。”[13]因此，在协商程序中引入第三方，由第三方居中组织并就程序性事项进行裁判以保障当事人的合法平等权利是最佳的解决对策之一，司法权以其中立性和裁判性成为承担该项功能的不二选择。
(二)美国辩诉交易中的司法介入状况
美国是辩诉交易的发端之国，其传统的法官角色是秉持中立被动的立场，对控辩双方的辩诉协议仅予以事后的、形式的审查，并不进行实体的审查，更不能直接参与辩诉交易。但是权力强大的检察官极易通过以更多、更重罪名起诉的协商策略威胁被告人，被告人一方能够使用的筹码仅有要求审判，而这一点也并不能有效地遏制检察官滥权的倾向。因此学者们建议法院应加强对检察官的监督，实践中法官们对待辩诉交易的被动角色也不再是铁板一块。“各种地方模式在这些程序的阶段划分和法官角色上存在差别。法官可能被动，仅批准当事人提出的和解协议，也可能积极参与辩诉谈判，还可能占主导地位，主导整个程序——实施上会强制当事人接受。约1/4的美国法官说，其通常的角色就是积极参与当事人之间关于辩诉交易的商讨。……司法对这一过程的参与也得到越来越多的尊重，且人们要求进行更多的司法监督以确保获得‘公平的辩诉交易机会’。”[14]当然，司法介入如同辩诉交易本身一样充满争议，反对者们的理由也具有极强的说服力，但是辩诉交易的司法介入的做法却是不争的事实，并且有愈演愈烈的趋势。“在一些地区，法官对于辩诉交易程序的介入已经正式化了，双方当事人与法官在审前解决会议上碰面已成为常态。……在有些州，法律则明确规定法官至少可以有限制地介入辩诉交易，而且这种介入有望扩大。这反映了人们正在逐步接受这样一种观点：即司法对辩诉交易的介入并不像人们曾经普遍认为的那样具有实质上的‘邪恶性’;而且，无论如何，如果法官更加积极地介入辩诉交易，就会取得某些利益，这一点更加深了人们对司法介入的接受程度。”[15]
事实上，刑事司法的过程之中充满了诉讼各方的博弈与权益衡量。即使在美国传统的法官事后被动审查辩诉协议的场合之下，法官也并非对辩诉交易完全没有控制能力。法官本身的裁量风格就能够直接左右辩诉交易双方对交易环境的期待并因而促使双方调整协商策略，从而实现无形的控制。[16]从这个意义上说，对于辩诉交易(直接的)司法介入只是以一种更外在的、规范的方式表现了对这种司法实践需求的满足。而且，对于司法介入辩诉交易有可能造成的负面影响也完全可以通过一定的措施予以预防，“一些司法介入的支持者对于法官的参与设置了界限，而不是禁令。例如，可以允许法官仅止于主持协商。或者，在法官在场下达成交易之后要求一段冷静期。最后，为了维持公正审判的形象和事实，如果协商失败后，应当禁止参与答辩协商的法官主持审判。”[17]
(三)大陆法系审前协商程序的司法控制样态
二十世纪晚期以来，欧洲大陆主要法治国家逐渐开始借鉴美国模式建立起各自的协商程序。在欧洲主要法治国家，由于深受职权主义诉讼文化的影响，法官通常扮演比较积极的角色，从而能够对协商程序进行能动而有效的司法控制。这些积极的作为通常包括对协商程序的组织、程序性事项的裁判以及事后的审查，各国审前程序中的协商制度也各具特色。(1)德国的审前协商程序有附条件不起诉制度、处罚令程序以及辩诉交易。对于附条件不起诉法官通常只做一些程序上的控制，其它基本不作限制;对于处罚令法官可以接受或者不接受检察官建议的处罚，但是法律没有明确规定法官拥有变更处罚建议的权利;[18]对于辩诉交易，法官则扮演着异常积极的角色，因为尽管法官对审前程序中的辩诉交易不直接进行控制，但是法官可以在审判程序中绕开检察官直接与辩方律师进行协商。[19](2)法国是职权主义浓厚、司法文化相对保守的国家，因此也更注重保障法官在协商程序中的权力。法国刑事诉讼的审前协商程序包括庭前认罪答辩程序和刑事和解。在对庭前认罪答辩程序的审核时，法官主要审查犯罪事实的实际情况及其在法律上的罪名，确认当事人于律师在场时承认其受到指控的犯罪事实并接受共和国检察官提议的一项或数项刑罚，还有从犯罪情节以及犯罪行为人的人格来看，这种刑罚是正确的。[20]经过法官的严格审查，或者经由被害人的声明，法官都有权拒绝检察官的量刑建议。而对于刑事和解的审查则要由法院院长进行，主要审查和解程序的进行是否合法以及协商结果中的量刑建议是否符合罪刑一致。总之，在法国的协商程序中法官具有最终的决定权，即便是控辩双方自愿达成的协议，法官仍然可以一票否决，这是法国传统的职权主义诉讼的表现。[21](3)意大利刑事诉讼法较为忠实地继承了美国辩诉交易的特征。但意大利宪法法院于1990年通过一个判决要求预审法官在根据控辩双方的协议作出判决后还应将该判决提交其他法官再进行一次司法审查，以确保判决的合理性和统一性。这样，控辩双方提出的直接适用刑罚请求必须同时经过预审法官和其他审判法官主持进行的两次司法审查，这就使得法官对协商程序的控制得到了进一步加强。[22]审前协商程序中，为了保障控辩双方的平等权利，立法规定即使检察官不同意，被告方也可以要求法官依法减刑三分之一，从而拓展了法官启动对协商程序司法控制的依据范围。而且，意大利的协商程序仅能就量刑问题进行商谈，而定罪则仍然保留为法官的权力。其刑事诉讼法第444-2条规定，法官(审前法官或者判决法官)有义务对事实的司法定性以及当事人各自阐述的犯罪情节的比较与适用进行核实。(4)在我国台湾地区，2004年4月公布的新刑事诉讼法增加了第七篇之一“协商程序”。采用该程序后台湾地区的刑事诉讼更加接近当事人主义的审判模式，但是在其协商程序中，当事人的协商不得拘束法院。该法第455条之四同时规定了在有“协商之合意显有不当或显失公平”、“法院认定之事实显与协商合意之事实不符”等情形时，法院可拒绝接受协商合意，要求案件进行审判。即“新法一方面限制法官之裁量权，不准法院逾越当事人协商合意范围而为判决，但另一方面也赋予法官极为宽广不接受协商之权。”[23]由此加大了法官的审查裁量自由，从而能够对检察官和辩方施加更大的有形或无形的影响。
综上所述，通过考察境外各国家和地区法官对于审前协商程序的司法控制，可以发现司法文化对于一国刑事诉讼制度的深刻影响。大陆法系国家和地区深受职权主义刑事司法文化传统的影响，因此在引入协商程序的过程中也进行了相应的本土化改造，基本上仍然保留了法官的最终决策权。由此我国在构建自己的审前协商程序时，应当首先考虑文化方面的因素，即该制度的设计与我国传统司法文化的契合程度。其次应当考虑社会需求程度，因为借鉴先进的诉讼制度必须同时关注“在特定的经验背景中的传统、信仰、情感和工具性之间复杂的相互影响，而特定经验背景是社会纽带的根本基础”。[24]虽然我国继受的是西方法治国家的法律体系，但是在学习和借鉴外国先进法律制度时却应当充分考虑本国的国情以及社会需要，掌握好借鉴与引进的尺度。
三、完善我国审前协商程序司法控制的构想
我国并不存在辩诉交易，因此讨论我国辩诉交易的司法控制为时尚早。目前我国审前协商实践主要表现为刑事和解制度，对于刑事和解制度设计比较流行的观点是由控诉机关对加害人与受害人之间的协商予以确认从而撤案或不起诉。这种审前阶段的主要协商程序完全排除了法院权力的介入，在程序分流和减轻法院负担方面有望起到良好效果，但是这种排除法院权力介入的和解形式同时也存在诸多弊端。产生弊端的根源在于控诉机关强烈的促成和解的主观愿望。在这种主观意愿的驱动下，追诉机关很难把持中立地位，从而难以排除追诉机关对协商过程施加各种显性或隐性影响的可能。综合考察实际以及可能发生的情形，笔者认为对审前协商程序设置一定的保障和救济制度是必要的。
(一)审前协商双方主体性的司法保障
协商双方，尤其是辩方主体性的保障是协商程序的首要前提。司法实践中容易出现的辩方非自愿进行协商的情形多发生在其人身自由受限的情形下，因此保障辩方的主体性首先应当对我国的强制措施制度和羁押制度进行中立化的改造，改由法院掌控。强制措施的改造主要完善对拘留和逮捕的司法审查，目前的主要问题在于批捕权的归属。比较可行的建议是在刑事诉讼法中补充规定法院对逮捕的司法审查。当然考虑到我国现行法律的规定以及长期的司法传统，设置的司法审查制度应当具有中国特色，既不违反宪法关于检察机关对一般案件的批准逮捕权力的规定，又能够对被告人的合法权利进行有效的救济，即至少可以将检察机关自侦案件的批捕权交由法院控制，以解决检察机关作为侦查机关办理案件行使诉讼权力时的制约问题。但是，长远地看，批捕权还是应当通过修宪由法院进行审查比较合理;在目前修改法律之前的情况下，由上级检察机关批准下级机关逮捕的做法只能作为一种过渡时期的替代措施。羁押制度的改革包括两方面，一是羁押机构应当摆脱隶属追诉机关的性质而中立化，再者是中立后的羁押机构应当协助法院完成保障被告人权利的司法控制任务。通观世界各国的羁押制度，羁押机构几乎都是由司法行政机关或者法院控制的羁押场所执行，而我国逮捕后的羁押却是在追诉机关的隶属机构里执行，给被追诉人的人身与意志自由造成了威胁。而为了保障被羁押人员不受追诉机关的侵权行为，中立后的看守所应当负有协助法院进行监督询问行为的责任，包括告知被羁押人在羁押期间享有的权利和义务;对侦查机关在所内的侦查行为进行客观记录;对侦查机关的询问时间进行监督。只有在辩方的人身自由比较安全，通信权、会见权等受到较好保障时，自愿协商才有可能。
(二)审前协商的程序规制与实体审查
在我国目前司法机关对刑事和解的实践和理论构建所形成的框架中，并不存在法院对于协商程序进行事中干预的空间。其理由同欧美学者一样，认为协商过程真实有效的关键因素是意思表示自由、自愿、自主，因此刑事和解过程中的司法权应当是消极的，遵守“法官不参与”原则。司法权的实体裁判功能依赖庭审和证据裁判规则，一旦司法权参与到审前协商程序本身中来，司法权就会受到公正性的质疑。至少，法官参与审前的协商会对被告人形成接受协商建议的压力，并且会使司法权的事后审查形同虚设。此种观点自然具有相当大的说服力。但是，不参与并不代表无作为，笔者认为至少在当事人进行刑事和解协商的时候，应当事人的申请，法院可以具有解释法律适用问题、说明法院审理程序和定罪量刑规则的权利。而且为了避免协商破裂后检方对于被告人的报复性起诉，可以考虑和解的过程有法院书记员在场旁听和记录备案。当然，该书记员在事后可能出现的审判中可以被纳入回避主体的范畴。同时，在事后的救济程序的设计上，应当允许当事人对协商过程中违反程序的情形提出申请救济，法院应当进行审查并作出确认或撤销和解协议的裁判。这些构成违反程序的理由至少有：律师协助权受到严重侵害;非自愿协商;对于指控内容或后果的不知情或不了解;对于救济途径的不知情或不了解等等。其次，对于审前阶段刑事和解的实体审查也需要依赖法院的司法权控制。对审前程序中刑事和解的实体审查应当包括对案件性质、和解内容等从法律效果、社会效果上进行的综合考虑，这种必要是因为即使再发达的法治国家，“仅要求检察官进行自我约束是不够的，还必须发挥法官对这一交易的某些过程和结果的制约作用，这种作用是通过‘司法审查’来完成的。”[25]这些司法审查包括协商的内容应当在刑法规定范围之内;刑罚与事实具有关联性并符合刑罚目的;不得滥用协商策略违反道德等。
(三)审前协商失败与司法审判的衔接
协商程序的后果并不必然以成功结尾，理想的制度设计应保障协商失败后顺利地转入审判程序，并且妥善处理协商程序与司法审判的衔接。在协商失败的情况下会出现两方面的问题，即程序转换的问题和如何对待协商中陈述的问题。首先，程序转换的问题发生在协商不成直接转入起诉或审判程序，或者达成协商结果后又反悔而要求继续诉讼程序，或者提起起诉后要求协商的情况。前两种情况下，法院应当受理起诉并进行庭前审查;后一种情况属于撤回起诉的情形，法院应当在审查和解笔录、询问当事人之后综合考察并决定是否允许撤回，当然不撤回的也可以视情形进行审判中的和解。其次，关于协商失败后如何对待协商中的陈述，美国的实践是禁止将有罪答辩中的陈述作为不利证据提交法庭。而我国审前的刑事和解适用的案件在认罪方面大多不存在争议，因此无须采用类似的规定。不同于美国的辩诉交易中检方与被告人就犯罪事实与罪名进行谈判，我国当前的刑事和解实践是在被告人与被害人之间进行的，且只涉及损失赔偿与心理抚慰问题。对于犯罪事实的查明由追诉机关依职权完成，检察机关不会就事实与罪名问题与被告人进行协商;而进入和解程序的被告人都是主动承认犯罪且有悔罪表现的，与检方在犯罪事实问题上一般也不存在争议。由于通常在和解开始前检方已通过被告人供述及其它证据途径掌握犯罪事实，因此被告人在协商中的供述不会增加新的入罪危险，直接在法庭上使用应当并无不当。当然，这并不必然意味着检方对该供述的事实可以完全免除举证责任。此外，这样规定也是基于效率考虑敦促被告人慎重和解的举措，防止被告人利用和解恶意拖延诉讼，可避免由此造成的时间浪费与司法资源损失。因此，我国刑事和解失败后的制度设计上可规定，审前协商中的被告人陈述可以在庭审中继续使用，但法院不得将被告人反悔协商协议的行为作为加重量刑的情节予以认定。